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Considerações acerca do crime de apropriação indébita previdenciária frente à adesão aos programas de recuperação fiscal
por Rafael Zottis Lucio* — OAB/RS 78.234

Resumo

O delito de apropriação indébita previdenciária prevê punição ao sujeito que deixa de recolher ou de repassar à previdência social os valores que deveriam ser descontados dos empregados a título de contribuição previdenciária. Contudo, com a implementação de programas de recuperação fiscal (REFIS I, PAES e REFIS DA CRISE), ventilou-se a possibilidade de a punibilidade ser extinta quando da inclusão da pessoa jurídica nos referidos programas. Neste norte, ao longo da vigência de cada um desses regimes de parcelamento, surgiram divergências jurisprudenciais e doutrinárias sobre o momento em que deveria se dar a inscrição ao programa para que o devedor pudesse se beneficiar da suspensão do direito de punir pertencente ao Estado. Palavra-chave: Apropriação indébita previdenciária, REFIS, crimes previdenciários.

Do crime de apropriação indébita previdenciária

Introduzido no ordenamento jurídico pela Lei n° 9.983 de 14 de julho de 2000, o crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado pelo art. 168-A do Código Penal, consiste na omissão ou falta do repasse de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados-segurados à Previdência Social.

Pode incorrer no delito em tela quem pratica a conduta prevista no tipo, ou seja, o substituto tributário, aquele responsável pela retenção da contribuição previdenciária para o fiel cumprimento da obrigação tributária do beneficiário da Previdência Social. É dizer, quando consumado, a autoria do crime em comento recairá sempre sobre quem tem responsabilidade sobre a gerência da Pessoa Jurídica empregadora (sócios gerentes e diretores da empresa).[1]

O legislador brasileiro, ao editar o referido dispositivo penal, visou, prima facie, a preservar a função arrecadadora da previdência social, garantindo a manutenção dos direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, e, em segundo plano, tutelar a ordem tributária[2]. Dessa forma, tem-se por certo que o objeto jurídico tutelado por este tipo é a seguridade social, ou seja, o conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e a da sociedade aos beneficiários da previdência social.

Em que pese o art. 168-A, §2º, do Código Penal, positive as causas específicas de extinção da punibilidade do presente delito, há, nas legislações especiais que tratam dos Programas de Recuperação Fiscal, previsão para que se extirpe a pretensão punitiva Estatal quando da adesão aos mesmos, o que se passa a analisar.

- Programa de Recuperação Fiscal (REFIS I)

Publicada em 10 de abril de 2000, a Lei nº. 9.964 instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (REFIS), que tinha o objetivo de promover a regularização dos créditos da União, decorrentes de tributos e contribuições.

Tratava-se de um regime especial de parcelamento de débitos fiscais e previdenciários, pelo qual todos os débitos de uma empresa com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, inclusive os inscritos em dívida ativa, seriam recalculados e o montante apurado poderia ser pago em parcelas mensais.

Tal norma determinava, em seu art. 15, § 3º, a extinção da punibilidade de alguns ilícitos, entre eles o previsto na alínea ‘d’ do art. 95 da Lei no 8.212/91, o qual, à época, previa que praticava crime quem deixasse de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à seguridade social e arrecadada dos segurados ou do público.[3]

A adesão ao REFIS possibilitaria que o pagamento dos débitos ocorresse de forma parcelada — em até sessenta vezes —, e a mera adesão ao programa faria com que restasse suspensa a pretensão punitiva do Estado, com a consecutiva extinção da punibilidade assim que todos os débitos fossem quitados.[4]

Muito embora a lei em comento determinasse que para a suspensão da pretensão punitiva Estatal a adesão ao programa devesse ocorrer antes do recebimento da denúncia, firmou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial[5] de que mesmo com a denúncia já recebida poderia a Pessoa Jurídica aderir ao programa de parcelamento e, ainda sim, se beneficiar da suspensão da punibilidade.

- Programa de Parcelamento Especial — PAES (REFIS II)

Em 30 de maio de 2003, entrou em vigor a Lei nº 10.684, chamada de Lei do PAES (parcelamento especial) ou REFIS II, que implementava o novo programa de parcelamento para débitos inscritos na Dívida Ativa da União.[6] O artigo 9º da referida lei prevê a suspensão da pretensão punitiva do Estado caso o agente esteja inscrito no parcelamento. Contudo, ao contrário da Lei do REFIS, o referido programa não impôs óbice aos efeitos do pagamento ou parcelamento aos pedidos formulados antes do recebimento da denúncia.[7]

Neste ponto, havia grande divergência[8] acerca da possibilidade de quem possui débitos advindos das contribuições descontadas dos segurados e não repassadas à previdência social poder ou não aderir ao parcelamento, por conta do disposto no art. 7º da Lei nº 10.666/03, questão que já restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal[9]no sentido da viabilidade.

Em suma, a adesão ao programa para aqueles que contraíram débitos referentes a descontos de contribuições previdenciárias não repassadas à previdência enseja a suspensão da pretensão punitiva, antes ou após o recebimento da exordial acusatória.

Programa de Recuperação Fiscal (SUPER REFIS ou REFIS DA CRISE)-

Em 27 de maio de 2009 foi promulgada a Lei nº 11.941 — denominada de lei do SUPER REFIS, ou REFIS DA CRISE — alterando consubstancialmente a legislação tributária federal no tocante ao parcelamento de débitos tributários. O programa, em seu art. 67, prevê a suspensão da pretensão punitiva Estatal e dispõe que caso a adesão ao parcelamento tenha ocorrido antes do oferecimento da denúncia, a mesma só poderá ser recebida se houver inadimplemento por parte do agente.

Nos termos do art. 68 da Lei nº 11.941/2009, é suspensa a pretensão punitiva do Estado se o crédito tributário decorrente da omissão no repasse for incluído em parcelamento de que trata a lei, e enquanto esse não for rescindido. Desse modo, enquanto não excluído formalmente do parcelamento, beneficia-se dos seus efeitos o sujeito que está sendo demandado por crime de apropriação indébita previdenciária.[10]

Além de permitir a adesão ao parcelamento àqueles que estavam incluídos nos programas REFIS e PAES, a nova lei permitiu que se parcelassem os débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, do §ú, do art. 11, da Lei nº. 8.212/91.

Em virtude do disposto na lei em comento, permitiu-se, novamente, que débitos oriundos de contribuições previdenciárias descontadas e não repassadas pudessem ser objetos de parcelamento no novo programa estabelecido, sem fazer qualquer objeção de adesão àqueles agentes que estavam ou não inseridos em outro programa de parcelamento fiscal.[11]

Destarte, não há óbice para que portadores de dívidas oriundas de descontos de contribuições previdenciárias optem por aderir ao programa de parcelamento com o fito de ver suspensa a pretensão punitiva do Estado e, consequentemente, extinta a punibilidade quando do integral adimplemento do débito[12].

Considerações finais

Os programas de recuperação fiscal ensejaram a possibilidade de que valores devidos a título de contribuição previdenciária possam ser parcelados e quitados, proporcionando aos empregadores — em nosso país, sujeitos a uma enorme gama de tributos — que regularizem sua situação fiscal, concedendo uma sobrevida para a estabilidade e o crescimento da instituição empresarial. Neste diapasão, é cediço que, inclusive após o oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público Federal, pretendendo a Pessoa Jurídica aderir ao REFIS e havendo o deferimento do parcelamento de débitos decorrentes de contribuições previdenciárias, resta suspenso o direito do Estado de dar continuidade à sua pretensão punitiva no que toca ao crime do art. 168-A do Código Penal, visto que, ao aceitar receber o que lhe era devido através do parcelamento da dívida, formalizou, expressamente, um acordo com o sujeito devedor.

Referências bibliográficas

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 4 ed. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2009.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 2 ed. Editora Saraiva. São Paulo, 2004.
GOMES, Luis Flávio. Crimes previdenciários: apropriação indébita, sonegação, falsidade documental, estelionato, a questão do prévio exaurimento da via administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – 2º Vol. – Parte Especial. 24 ed. Editora Saraiva. São Paulo. 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2008.
SALOMÃO, Heloísa Estellita. Pagamento e Parcelamento nos Crimes Tributários: a nova disciplina da Lei n. 10.684/03. Boletim IBCCRIM. São Paulo. Set. 2003.
SLOMP, Rosangela. A inconstitucionalidade do crime de apropriação indébita previdenciária. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2003.

[1] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – 2º Vol. – Parte Especial. 24 ed. Editora Saraiva. São Paulo. 2001. p. 219
[2] BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 4 ed. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2009. p. 58.
[3] SLOMP, Rosangela. A inconstitucionalidade do crime de apropriação indébita previdenciária. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2003. p. 50.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2008. p. 773.
[5] TRF3 - Apelação Criminal n° 199961810069309, Rel. Juíza Vesna Kolmar. Segunda Turma. D.J. 05.04.2005.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 2 ed. Editora Saraiva. São Paulo, 2004. p. 344.
[7] BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 4 ed. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2009. p. 63.
[8] GOMES, Luis Flávio. Crimes previdenciários: apropriação indébita, sonegação, falsidade documental, estalionato, a questão do prévio exaurimento da via administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001. p. 76.
[9] STF – Habeas Corpus nº 85452, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 03-06-2005.
[10] TRF4 — Habeas Corpus n° 2009.04.00.033229-2/SC, Rel.Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz. Sétima Turma. D. J. 24.09.2009.
[11] SALOMÃO, Heloísa Estellita. Pagamento e Parcelamento nos Crimes Tributários: a nova disciplina da Lei n. 10.684/03. Boletim IBCCRIM. São Paulo. Set. 2003. p. 49.
[12] STF – Habeas Corpus nº 99844, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/05/2010, D.J. 18/06/2010.