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Em julgamento histórico, o STF reconheceu o direito dos casais homoafetivos à união estável
Por Dra Lívia de Moura Faria - OAB/DF 27.070 - NWADV/DF

Em julgamento histórico e unânime, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade n.º 4277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República e a ação de descumprimento de preceito fundamental n.º 132 (recebida como ADI), ajuizada pelo Governador do Rio de Janeiro, para conferir ao dispositivo 1.723, do Código Civil, interpretação conforme à Constituição Federal e reconhecer como entidade familiar a união estável entre homoafetivos.

Dessa forma, as regras relativas à união estável que se aplicam aos casais heterossexuais serão aplicadas às pessoas do mesmo sexo, desde que preenchidos os requisitos.

Todos os Ministros da Corte condenaram qualquer prática de discriminação e atos de violência contra homossexuais.

No julgamento iniciado no dia 04/05/2011, quarta-feira, foram realizadas diversas sustentações orais e, após, foi proferido o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, Relator das ações.

Para o Min. Ayres Britto, o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.

O Ministro Relator ressaltou que a união homoafetiva não pode ser considerada como mera sociedade de fato, como negócio mercantil. Elaborou, ainda, uma extensa e profunda análise biológica do sexo e ressaltou que tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido, pois o direito é maior que a lei.

O relator afirmou que, em tese, casais gays que queiram medidas hoje limitadas a heterossexuais podem dar um passo adiante e, se impedidos, devem recorrer à Justiça. “Adoção, casamento, sucessão, declaração de imposto de renda, se pode receber nome do parceiro... São tantas [possibilidades]. A nossa imaginação é limitada para prever todas as hipóteses que podem ocorrer”, afirmou.

“A nossa decisão vale por si. Não precisa de complemento. Mas isso não é um fechar de portas para o Poder Legislativo”, disse o ministro. Durante o julgamento, ele e vários de seus colegas cobraram mais ação do Congresso para regulamentar direitos dos homossexuais. O julgamento foi suspenso e retomado na quinta-feira, dia 05/05/2011, com o pronunciamento do Ministro Luiz Fux que votou a favor da equiparação da união homoafetiva à união estável prevista no artigo 1.723 do Código Civil. “Quase que a Constituição como um todo conspira em favor a essa equalização da união homoafetiva à união estável”, afirmou.

Para ele a união estável foi criada para reconhecer “famílias espontâneas”, independente da necessidade de aprovação por um juiz ou padre.

Dessa forma, citou inúmeros princípios constitucionais que garantem esse direito aos casais homossexuais, como o da igualdade, da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoa humana e da proteção do Estado às minorias. “A Constituição Federal, quando consagrou a união estável, positivamente não quis excluir a união homoafetiva”, ressaltou. Segundo o Ministro Fux, a consequência direta de a Constituição estabelecer, em seu artigo 5º que todos os seres humanos são iguais perante a lei é a de que os casais homossexuais podem formar uma união estável comparável à família. Seria um consectário lógico da CF. Para o Ministro, o conceito de família deve privilegiar a dignidade das pessoas que a compõe. “Se esse é o conceito, se essa é a percepção hodierna, a união homoafetiva enquadra-se no conceito de família.” Ele também afirmou que é preciso dar jurisdicidade para que os homoafetivos saiam da “intolerância” e do “preconceito”, que classificou como “duas questões abomináveis para nossa Constituição”.

O Ministro Luiz Fux ressaltou que “Onde há sociedade, há o direito. Se a sociedade evolui, o direito evolui. Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparação, que fossem reconhecidos à luz da comunhão que têm e acima de tudo porque querem erigir um projeto de vida”.

Para ele exsurge do cenário jurídico o princípio do reconhecimento a essas minorias. Seria uma conquista emancipatória dos homoafetivos como decorrência natural da evolução da sociedade, assim como houve a das mulheres, tendo em vista ser uma realidade social, um fato da vida.

Citando Fernando Pessoa, o Ministro Fux afirmou que esse seria um momento de travessia para o STF “Há momentos em que devemos fazer a travessia”.

E finalizou dizendo que “aSuprema Corte concederá aos homoafetivos mais que um projeto de vida, um projeto de felicidade”.

Terceiro voto a favor do reconhecimento da união homoafetiva, a Ministra Cármen Lúcia fez questão de externar que todas as formas de preconceito merecem o repúdio de todos. A Ministra acompanhou o voto do Relator.

Como a regra do artigo 1.723 do Código Civil poderia conduzir a interpretações excludentes dos direitos daqueles que escolhem viver em união homoafetiva, a Ministra afirmou que “a largueza dos princípios constitucionais determina que a interpretação a ser aproveitada quanto aos direitos fundamentais impede uma interpretação que leve a tais óbices e exclusões”.

Para ela, a Constituição Federal deve ser interpretada como um sistema normativo harmônico “Garantidos constitucionalmente os direitos inerentes à liberdade, pelo artigo 5º em seu caput, da Constituição, há de se assegurar que seu exercício não possa ser tolhido”, lembrando que todos são livres para exercer suas escolhas. Para ela a forma escolhida para se viver é a vida.

Citando Rui Barbosa, a Ministra disse que “o direito não dá com a mão direita para tirar com a mão esquerda”. Assim, prosseguiu Cármen Lúcia, “não seria pensável que se assegurasse constitucionalmente a liberdade, e por regra contraditória, no mesmo texto, se tolhesse essa mesma liberdade, impedindo-se o exercício da livre escolha do modo de viver”.

A Ministra destacou ainda: “As escolhas pessoais livres e legítimas são plurais na sociedade e assim terão de ser entendidas como válidas. (...) O direito existe para a vida não é a vida que existe para o direito. Contra todas as formas de preconceitos há a Constituição Federal”. E afirmou que para ser digno há que ser livre e ressaltou que o pluralismo social é a base do pluralismo político.

Ao concluir seu voto, a Ministra disse entender que o dispositivo do Código Civil em discussão “não obsta que possa ser considerada como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo, e que sejam reconhecidos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis para aqueles que optam pela relação homoafetiva”.

O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do relator e observou que a união homoafetiva estável não está no rol das famílias abrangidas pelo artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que somente contempla três tipos de famílias: as heterossexuais constituídas pelo casamento civil, a monoparental e a união estável como entidade familiar.

Assim, a união estável entre pessoas do mesmo sexo criaria um novo conceito de família, a qual também merece proteção estatal. Isso porque essas uniões devem ser reconhecidas pelo direito, pois dos fatos nasce o direito.

Ele lembrou, inclusive, que durante a Assembléia Constituinte que elaborou a CF de 1988, o assunto foi discutido intensamente, até porque vinham surgindo interpretações jocosas sobre o texto supostamente admitir a união homossexual como família.

Na época, segundo ele, os constituintes fizeram questão de deixar claro que família somente poderia ser constituída por união estável formada entre heterossexuais.

O Ministro sustentou, entretanto, que a união homoafetiva estável e pública hoje é uma realidade. Tanto que, no último senso, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apurou a existência de 60 mil casais em união homoafetiva no Brasil.

Afirmou que não há norma jurídica específica para abarcar o caso em tela, haveria uma lacuna, em seu entendimento. Dessa forma, deveria ser utilizada a analogia.

Assim, como não existe previsão constitucional para essa nova modalidade de entidade familiar, cabe aplicar ao caso a “técnica de integração analógica”, ou seja, enquadrar essa nova relação na legislação mais próxima, até que ela seja definitivamente regulada por lei aprovada pelo Congresso Nacional.

E o dispositivo constitucional mais próximo, no caso, é o artigo 226, parágrafo 3º, que estabelece: "Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Ele se reportou, nesse contexto, ao constitucionalista português José Gomes Canotilho que defende a aplicação da técnica da integração analógica, quando fatos não previstos não podem ser abrangidos por interpretação extensiva do texto constitucional.

Neste caso, segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, a integração analógica é a que mais está inserida no espírito do texto constitucional porque melhor atende ao primado da dignidade da pessoa humana nele previsto, sem desrespeitar os tipos já consagrados de entidades familiares. Citando Álvaro Vilaça Júnior ele afirmou que o importante é proteger todas as formas de constituição de família.

O Ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a presente situação consiste em um descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do direito, em que o Direito não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais não apenas entre nós, brasileiros, mas em escala global. Aduziu que essas uniões sempre existiram e sempre existirão e que o que muda é a forma como a sociedade enxerga e vai enxergar em cada parte do mundo.

Ressaltou a significativa mudança de paradigmas nas últimas décadas e concluiu seu voto acompanhando o Relator.

De acordo com ele, o fundamento constitucional para o reconhecimento da união homoafetiva não está no artigo 226, parágrafo 3º - visivelmente destinado a regulamentar uniões informais entre homem e mulher, mas em todos os dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção dos direitos fundamentais.

O ministro Joaquim Barbosa considerou que a Constituição Federal pretende extinguir ou, pelo menos, mitigar a desigualdade fundada no preconceito. Segundo ele, a Constituição “estabelece, de forma cristalina, o objetivo de promover a justiça social e a igualdade de tratamento entre os cidadãos”. Além disso, ressaltou que entre os objetivos fundamentais da República, estão o de promover o bem de todos sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

De acordo com Barbosa, a Constituição Federal não cita, nem proíbe o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas, mas a própria Carta estabelece que o rol de direitos fundamentais do cidadão não se esgota naqueles expressamente elencados por ela. “Isto é, outros podem emergir a partir do regime dos princípios que ela própria, Constituição, adotou ou ainda dos tratados internacionais firmados pelo país”, completou.

Para o Ministro, o reconhecimento dos direitos das pessoas que mantêm relações homoafetivas decorre de “uma emanação do princípio da dignidade humana”, segundo o qual todos, sem exceção, tem direito a igual consideração. “O não reconhecimento da união homoafetiva simboliza a posição do Estado de que a afetividade dos homossexuais não tem valor e não merece respeito social. Aqui reside a violação do direito ao reconhecimento que é uma dimensão essencial do princípio da dignidade da pessoa humana”, avaliou o ministro.

Assim, ele disse comungar do entendimento do relator de que a CF/88 prima pela proteção dos direitos fundamentais e acolheu o princípio da vedação de todo tipo de discriminação. São inúmeros os dispositivos constitucionais que afirmam e reafirmam o princípio da igualdade e da vedação da discriminação.

Por fim, ele entendeu que o reconhecimento dos direitos oriundos de uniões homoafetivas encontra o seu fundamento em todos os dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção dos direitos fundamentais. Isto é, no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da igualdade e no princípio da não discriminação, “normas essas autoaplicáveis que incidem diretamente sobre essas relações de natureza privada irradiando sobre elas toda força garantidora que emana do nosso sistema de proteção de direitos fundamentais”. O Ministro Gilmar Mendes foi o sexto a se manifestar pela constitucionalidade da união homoafetiva. “Aqui me parece que é um caso muito claro de proteção dos direitos fundamentais”, destacou.

Segundo o Ministro, a ideia de opção sexual está contemplada na ideia de exercício de liberdade e do direito de cada indivíduo de autodesenvolver sua personalidade. Ele acrescentou que a falta de um modelo institucional que proteja casais homossexuais estimula a discriminação. “Talvez contribua até mesmo para as práticas violentas que de vez em quando temos tido notícias em relação a essas pessoas, práticas lamentáveis, mas que ocorrem.”

Diante desse “limbo jurídico”, ou seja, uma lacuna legal, resultado do silêncio do Congresso Nacional diante da matéria, Gilmar Mendes considera dever de uma Corte Constitucional garantir a proteção da união homoafetiva, em respeito aos direitos fundamentais e aos direitos das minorias.

Ele destacou a importância da atuação do Supremo em quadros semelhantes, quando de fato a omissão da Corte representaria um “agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que tenham seus direitos lesionados”.

Também ressaltou que seu voto se limita a reconhecer a existência legal da união homoafetiva, por entender que são escolhas dramáticas e difíceis e por aplicação analógica do texto constitucional, sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. “Pretender regular isso é exacerbar demais nossa vocação de legisladores positivos, com sério risco de descarrilarmos, produzindo lacunas”, alertou.

Mas o Ministro concordou que, “em linhas gerais”, está de acordo com o pronunciamento do relator da matéria, ministro Ayres Britto, em relação ao resultado de seu voto, apesar de ter pontuado preocupações e divergências de fundamentação. Por exemplo, o ministro Gilmar Mendes frisou que uma interpretação literal da Constituição não deixa nenhuma dúvida que o texto fala de união estável entre homem e mulher (parágrafo 3º do artigo 226). “É preciso dizer isso de forma muito clara sob pena de cairmos em um voluntarismo e nos deslegitimarmos”, pontuou.

Ao mesmo tempo, ele ressaltou que “o fato de a Constituição proteger a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção à união civil estável entre pessoas do mesmo sexo”. Diante da lacuna legal, o Ministro reafirmou que “há outros direitos de perfil fundamental que justificam a criação de um modelo idêntico ou semelhante àquele da união estável para essas relações (homoafetivas) existentes”.

A Ministra Ellen Gracie votou em sequência e fez referência ao conceito de família e a proteção que esta recebe no Direito brasileiro. Citando a Carta Maior, a Ministra apontou que a família exige a “durabilidade da relação, a não-clandestinidade e a continuidade, além da ausência de impedimento".

Destacou que a evolução do direito que cabe aos homossexuais teve início há anos, “já no Código napoleônico, que descriminalizou a prática homossexual, até então considerada um delito”. No seu ponto de vista, essa evolução tem também outras “barreiras” a serem vencidas para que se consiga a “igualdade plena”.

Ellen Gracie acrescentou, ainda, que todos os países da Europa ocidental já possuem esse entendimento e que, recentemente, Argentina, Espanha e Portugal também aprovaram legislação no mesmo sentido.

Afirmou também que o Canadá e a África do Sul obtiveram o mesmo avanço através de decisão jurisdicional, assim como hoje se encaminhava a votação “também o nosso país”. Fazendo uso das palavras do premiê espanhol Luis Zapatero, disse que “não estamos legislando para pessoas distantes e desconhecidas, estamos alargando as oportunidades de felicidade para nossos vizinhos, nossos colegas de trabalho, nossos amigos e nossa família”. Asseverou ainda que “uma sociedade decente é uma sociedade que não humilha seus integrantes”.

A Ministra finalizou seu voto dizendo que o Supremo "restitui o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura a sua dignidade, afirma a sua identidade e restaura a sua liberdade”.

Oitavo Ministro a proferir voto a favor da constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, o Ministro Marco Aurélio observou que o conceito de família evoluiu e que não existe, na Constituição Federal, vedação à aplicação do regime da união estável a essas uniões.

“Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar”, afirmou. “Alterou-se a visão tradicional sobre família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum”.

“Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal”,observou ainda o Ministro.

É essa a leitura normativa que ele disse fazer da CF e dos valores por ela consagrados, em especial das cláusulas contidas nos artigos 1º, inciso III (princípio da dignidade humana); 3º, incisos II e III (objetivos do desenvolvimento e do bem comum, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) e 5º, caput (princípios da igualdade e liberdade).

O Ministro observou que direito e moral devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos.

Ressaltou, ainda, que “as garantias de liberdade religiosa e do Estado laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual”, afirmou. O Ministro Celso de Mello foi o nono a votar e se manifestou no sentido de ser obrigatório o reconhecimento, com efeito vinculante, como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, e reconhecer que os mesmos direitos e deveres devem se estender às uniões entre pessoas do mesmo sexo.

O Ministro iniciou seu voto lembrando as perseguições sofridas por homossexuais desde o início da história brasileira, para concluir que “é arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, exclua, discrimine ou fomente a intolerância, estimule o desrespeito e a desigualdade e as pessoas em razão de sua orientação sexual”.

Para o Ministro, ninguém pode ser privado de seus direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Todos têm o direito de receber proteção das leis, frisou. Ele se referiu ao direito personalíssimo do cidadão à orientação sexual, e à legitimidade ético-jurídica do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, para dizer que enquanto a lei não tratar do tema, os juízes não podem fechar os olhos a essa realidade.

Desde que presentes os mesmos requisitos inerentes às uniões estáveis entre casais heterossexuais, se impõe o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas, por repousarem sua existência nos vínculos de solidariedade, amor e de projetos de vida em comum, merecem integral amparo do Estado, o mesmo tratamento dado às uniões heterossexuais.

Tanto uniões heterossexuais quanto homossexuais são entidades familiares, asseverou o Ministro. “Havendo convivência duradoura, pública e contínua, entre duas pessoas, com objetivo de constituição de família - nesse sentido mais amplo -, mister reconhecer a existência de união estável, independente do sexo dos parceiros”.

Em seu voto o Min. Celso de Mello ainda destacou que até que o legislador regule essas proteções, incumbe ao Poder Judiciário assegurar aos casais homoafetivos os mesmo direitos que merecem as demais uniões. E foi por falta de normas específicas, disse o decano, que o Judiciário foi chamado para garantir o livre exercício da liberdade e igualdade, como garante dos direitos fundamentais. “Não pode o estado conviver com o estabelecimento de diferenças entre cidadãos com base em sua sexualidade”. Assim como é inconstitucional perseguir e impedir o acesso de homossexuais a bens culturais, e ainda excluir essa parcela da população dos direitos à segurança em suas relações, arrematou.

Com várias menções ao chamado direito à busca da felicidade e à grave ofensa que a discriminação causa aos princípios constitucionais – principalmente à dignidade da pessoa humana, valor fonte que conforma e inspira todo ordenamento constitucional -, o Ministro disse entender que a decisão que o STF toma no julgamento destas duas ações é um passo significativo contra essa discriminação, no sentido de viabilizar, como uma política de Estado, a consolidação de uma ordem jurídica inclusiva.

Por fim, votou o Ministro César Peluso que entendeu haver uma lacuna normativa que precisa ser preenchida. Para ele a decisão da Corte abre um espaço para a intervenção do Poder Legislativo para que seja regulamentada a matéria, a equiparação e as situações que surgirão a partir do julgamento em apreço.

No final de seu voto, o Ministro Peluso fez uma convocação formal para que o Congresso Nacional atue e regulamente as matérias.

A decisão tomada pelo Plenário tem efeito vinculante. Os Ministros ressaltaram que a partir de 05/05/2011 poderão decidir monocraticamente a questão, independentemente da publicação do acórdão.

O julgamento em tela é de suma importância para o Direito, pois além de ser considerado um marco histórico para o Judiciário e para a sociedade brasileira, irradiará efeitos em diversas áreas, como adoção, direitos sucessórios, previdenciários e, até mesmo, futuras pretensões de casamento civil entre homoafetivos.