Direito de Família: liminar acelera a decretação do divórcio

Publicado originalmente por Estúdio Folha

Por Dra. Carolina Bassetti*

Dentre os inúmeros temas que norteiam o Direito de Família, um dos que vem chamando atenção ultimamente é a possibilidade de decretação do divórcio mediante concessão de liminar.

Nos últimos anos o instituto do casamento sofreu inúmeras mudanças, decorrentes da evolução da própria sociedade, firmando-se com o novo conceito de família trazido pela Constituição Federal de 1988 e com a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que concebeu o divórcio como direito potestativo, incondicionado e extintivo.

Além de não se admitir mais discussão sobre culpa, essa mudança também proporcionou duplo efeito ao divórcio, passando a ser possível obter a extinção da sociedade conjugal de forma imediata, bastando apenas que um dos cônjuges, sem ter que revelar a real motivação pelo fim do matrimônio, opte pela extinção da união, independentemente do tempo de sua duração.

A decisão pela dissolução de um matrimônio deve ser definida pela própria parte interessada, no exercício legítimo de sua liberdade, não cabendo ao Estado e muito menos ao cônjuge obstar a intenção da outra pessoa, pois não há contestação capaz de impedir a sua dissolução, o que torna possível decretar o divórcio por meio da concessão de tutela de evidência.

Dentre as mudanças trazidas pelo Código de Processo de Civil de 2015, há a previsão da tutela de evidência, que atualmente é aplicada no direito de família para decretar liminarmente o divórcio, visando uma tutela jurisdicional mais justa, célere e efetiva, colocando-se fim ao vínculo matrimonial.

E apesar do divórcio não estar previsto no rol do art. 311 do CPC, é um direito evidente que caberá ao juiz decidir parcialmente o mérito quando um ou mais pedidos mostram-se incontroversos, o que não ofende o princípio do contraditório, pois o art. 356 do CPC admite a sentença parcial antecipada.

É comum que em demandas que versem sobre divórcio, ocorra também a formulação de outros pedidos (partilha de bens, guarda de filhos, fixação de alimentos), o que não impede a sua decretação liminar antes da sentença, tendo em vista que não há prejuízo à posterior análise dos demais pedidos e que a cisão do julgamento é técnica prevista em lei.

Com o passar dos anos houve a facilitação do divórcio e com a retirada do elemento da culpa para análise e concessão da dissolução, basta atualmente se observar e respeitar a vontade de um dos cônjuges como elemento exigível para sua decretação.

A concessão de divórcio judicial, por meio de liminar, com base em pedido unilateral de um dos cônjuges, é uma prática adotada há algum tempo por alguns juízes no Brasil, e que neste momento de pandemia teve um grande crescimento.

Ademais, em tempos de impossibilidade de audiências presenciais, de aumento dos conflitos matrimoniais e do crescimento exponencial da violência doméstica, e tantas outras dificuldades que decorrem do trâmite processual convencional, o divórcio concedido liminarmente tem sido utilizado como meio de definição de situações que levariam anos para serem solucionadas, gerando ainda mais conflitos entre as partes, sem contar o desgaste emocional.

O divórcio judicial com pedido liminar é a medida mais recomendada atualmente, quando cabível, e sem dúvidas é a melhor alternativa quando as partes não conseguem chegar a um consenso e precisam se valer do divórcio litigioso, uma vez que não gera prejuízo às partes, não ofende o princípio do contraditório e se trata de medida mais célere e efetiva.

*Sócia responsável pelo Núcleo de Família, Sucessões e Planejamento Patrimonial no Nelson Wilians Advogados

Simples Nacional abre as portas para as startups

Por Dra. Ariane Vanço

Com intuito de criar condições mais favoráveis à criação de Startups no Brasil, encontra-se e discussão na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 146/2019, conhecido como Marco Legal das Startups (MLS).

O objetivo do MLS é apoiar o desenvolvimento do empreendedorismo, alavancando o ecossistema das startups, possibilitando, assim, a geração de novos empregos, de benefícios econômicos e ambientais por meio da tecnologia e atraindo investimentos estrangeiros para o Brasil.

Dentre os pontos positivos trazidos pelo Projeto de Lei, destacam-se as alterações propostas à Lei Complementar 123/2006, conhecida como a Lei Geral da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), que permite que startups optem por um regime de tributação simplificado.

Destaca-se a revogação do dispositivo que impede que sociedades por ações possam aderir ao regime simplificado de tributação.

O texto ainda permite que as empresas alterem o CNPJ e migrem para sociedades anônimas, bem como que inclua sócios estrangeiros em situações especificas.

Outro ponto de extrema relevância é a autorização para que pessoas jurídicas, que tenham em seu quadro societário pessoas físicas que já participem de outras empresas, possam aderir ao Simples Nacional. Para tanto, as atividades das empresas não podem ser conexas e a participação deve ser por meio de fundo de investimento.

Também foi excluída a proibição de adesão ao Simples Nacional as empresas em que o sócio seja domiciliado no exterior, desde que: realize operações financeiras obedecendo as normas do Conselho Monetário Nacional; seja cotista de fundo de investimento em participações empreendedoras; e a microempresa ou empresa de pequeno porte seja uma startup.

Importante salientar que a escolha do melhor regime de tributação exige o estudo individualizado de cada modelo de negócio. Contudo, o Simples Nacional, ao agregar diversos tributos acaba sendo mais benéfico as startups, viabilizando que os empreendedores foquem no desenvolvimento e sucesso do negócio.

Sobre a autora

Dra. Ariane Vanço é especialista em compliance, privacidade e proteção de dados e sócia do Nelson Wilians Advogados

Nada será como antes

Publicado inicialmente por Estúdio Folha

Por Nelson Wilians*

Em meio à pandemia que ainda amargura o nosso país, podemos sonhar com uma nova fase, a exemplo do que está ocorrendo em parte da Europa e dos Estados Unidos. Após muitas restrições e uma ampla campanha de vacinação, europeus e americanos estão experimentando um retorno à “normalidade”, com a permissão de atividades coletivas, reabertura de empresas, restaurantes e bares, shows etc.

Porém, como na canção de Milton Nascimento, “sei que nada será como antes, amanhã”.
A crise da Covid-19 afetou a vida no mundo todo. Além de seu efeito primário, a perda de muitas vidas, há uma série de efeitos secundários relevantes que precisam ser considerados daqui para a frente, que representam um desafio às regras jurídicas que regem nossa vida social, política e econômica.

Esses efeitos foram levantados no livro “Law in the time of COVID-19”, produzido pelo corpo docente da Columbia Law School. Eles estão, obviamente, voltados para a realidade americana, mas muitos desses efeitos foram observados também aqui e botam nossa sociedade sob pressão.


A pandemia testou as ferramentas que as autoridades têm para tratar e evitar a propagação de doenças infecciosas, entre elas quarentena, vacinação e saneamento público.
Dessa forma, questões como o direito coletivo e o individual foram colocadas à prova quando se discutia a obrigatoriedade da vacina, assim como o papel da União, dos Estados e Municípios em implantar políticas de saúde.

Fizemos o possível, trocamos o pneu com o carro em movimento. Mas é preciso agora refletir: chegamos ao melhor modelo durante a pandemia? Até onde vai o ‘poder de polícia’ do estado? O que precisa ser aperfeiçoado?


A falta de mecanismos de proteção para garantir renda aos trabalhadores e microempresários em tempo de crise é outro ponto. O que se observou foi um malabarismo jurídico-econômico para retirar do orçamento um benefício minguado de fome para uma parcela de trabalhadores, deixando outra de fora, e que ainda possibilitou uma série de fraudes. Seria necessário um fundo de crise que contemplasse melhor e mais pessoas? Como nosso poder jurídico pode contribuir para regular essa proteção, garantir segurança jurídica e evitar fraudes?


Vale ressaltar ainda que os trabalhadores de baixa renda foram e são os que mais estão expostos ao coronavírus.


Outro efeito acentuado pela pandemia refere-se à superlotação de nossos presídios. A solução mais humana durante a crise da pandemia foi a libertação dos presos de baixa periculosidade para que não contraíssem a doença. E os outros não estavam vulneráveis? Onde está a solução?

Outra ressalva: as mulheres foram extremamente impactadas pela crise sanitária, não só pelas demissões, já que são maioria nas atividades mais afetadas, como pela dupla jornada em um período em que escolas e creches estavam fechadas. Como equalizar essa questão para evitar que as desigualdades não se aprofundem ainda mais no futuro?


Não se trata aqui de criticar o que foi feito, nossas limitações são semelhantes à imagem de um Band-Aid cobrindo o corte de uma cirurgia de tórax.


A intenção é colocar para reflexão essas questões, da mesma forma que o fizeram os autores de “Law in the time of COVID-19”. São questões complexas que, como muitas outras, já estão no tabuleiro desafiando os operadores do direito e, claro, nossa sociedade.


E é fundamental que, apartir de agora, façamos um esforço conjunto para respondermos à altura essas demandas; caso contrário, tudo será como antes, amanhã.


*Advogado, empreendedor, fundador e presidente do Nelson Wilians Advogados

Correntista que contestou descontos legítimos é condenado por má-fé

Publicado originalmente por Conjur

Por verificar que o autor aderiu expressamente aos serviços do banco réu e depois de muito tempo simplesmente alegou não ter contratado, a Vara Regional de Direito Bancário da Comarca de Jaraguá do Sul (SC) condenou um policial militar aposentado a pagar multa de 5% da causa — aproximadamente R$ 9 mil — por litigância de má-fé.

O homem buscava reparação por dano moral e restituição dos valores de dezenas de descontos mensais promovidos pelo Banco do Brasil na sua conta corrente. Segundo o autor, a instituição financeira teria se negado a apresentar a documentação completa que justificasse os descontos. O BB alegou que todas as cobranças eram referentes a transações feitas pelo correntista.

A juíza Graziela Shizuiho Alchini constatou que o homem já havia ajuizado ação declaratória de inexistência de débito contra o mesmo banco e com a mesma justificativa. Para ela, o autor teria feito uso predatório da jurisdição.

De acordo com a magistrada, o autor pretendia se livrar de uma obrigação regularmente estabelecida da qual tinha plena ciência. “Com a intenção desonesta posta na inicial, houve a quebra do padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para a convivência social, a qual sempre deve estar orientada e em busca de um comportamento adequado de respeito mútuo na vida da relação jurídica estabelecida”, pontuou. Com informações da assessoria do TJ-SC.

Clique aqui para ler a decisão 0302367-06.2019.8.24.0036

JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE nº 574.706 – UMA VITÓRIA SALOMÔNICA E NÃO PÍRRICA

Por Dr. Gabriel Campos Lima e Dr. Diego Fernandes Ximenes

1. INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal concluiu mais um capítulo da chamada “tese do século” ou “julgamento do século”.

Em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário n° 574.706, que analisa a exclusão dos valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Uma breve retrospectiva nos faz retornar ao ano de 2008, quando a discussão sobre a exclusão da tese chegou ao Supremo Tribunal Federal.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE O JULGAMENTO DO RE nº 574.706

A principal questão julgada no RE nº 574.706 é o argumento defendido pelos contribuintes de que, em apertada síntese, os valores relativos ao ICMS, destacados em nota fiscal, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não representam receita ou faturamento e, assim, não se observa a hipótese de incidência tributária.  Justamente por ser destacado na nota fiscal o valor relativo ao ICMS tem destino certo, qual seja, o cofre dos Estados, tendo uma passagem meramente fictícia pela contabilidade do contribuinte.

Isto posto, após anos de discussão, o julgamento do mérito, em 15 de março de 2017, foi favorável ao contribuinte, quando foi estabelecido o seguinte Tema:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Sem se conformar, a União opôs Embargos de Declaração para definir determinados pontos que, ao seu entender, demonstraram-se não devidamente esclarecidos pela decisão exarada no RE nº 574.706, com efeitos a partir de 15.03.2017.

3. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Com regras estabelecidas no Código de Processo Civil (CPC) pelos artigos 1.022 até 1.026, os Embargos de Declaração são compreendidos como um dos meios de impugnação das decisões judiciais, conforme postulado pelo artigo 994 do citado código processual, e trata-se de uma forma de resolver questões vinculadas à existência de omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão.

Apresentados pela União, os Embargos de Declaração incidentes sobre o Acórdão exarado, em 15/03/2017, no RE 574.706, traz os seguintes tópicos de questionamento: (i) inobservância dos julgadores em analisar a similitude entre o caso julgado e os REs nº 212.209 e 582.461; (ii) existência de erro material ou omissão ao interpretar o conceito de receita bruta; (iii) ocorrência de contradição diante de citações doutrinárias; (iv) questionamento sobre qual a parcela a ser excluída da incidência do PIS/COFINS; e, por último, (v) pedido de esclarecimento quanto à possibilidade de incidência de tributo sobre tributo.

Importante frisar que as citadas omissões, contradições e obscuridades foram rechaçadas pelo voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, devidamente acompanhado pela maioria da Corte Suprema.

Superado tal ponto, passou a relatora à análise da modulação dos efeitos do julgado, em razão de ocorrência de “nociva ‘reforma tributária com efeitos retroativos’”.

O pleito de necessidade de modulação teve argumentação pautada na necessidade de observância dos efeitos consequencialistas da decisão, uma vez que aplicar a decisão de forma puramente retroativa geraria dificuldade de ordem administrativa e impacto macroeconômico.

No que tange à modulação, o voto da relatora, que foi acompanhado por sete ministros, totalizando quórum de oito, pela modulação, versus três contrários, foi no sentido de:

[…] modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.” [grifos no original]

Consideramos que o acolhimento parcial do pedido de modulação, feito pela União, pode ser observado com uma vitória para os contribuintes, ainda que a não modulação fosse a resposta mais justa para os sujeitos passivos. De todo modo, reconhecemos como vitória, mesmo que de forma salomônica, pois o STF, diante dos impactos que seriam sofridos pela União (ou seja, pela sociedade como um todo), assegurou que o referido Ente não se visse impactado de modo desproporcional – embora seja importante frisar que os possíveis efeitos alegados são, ao fim e ao cabo, decorrência da própria ação ou omissão do fisco, uma vez que não provisionou a perda que se demonstrava como iminente –, assim como permitiu proteção aos contribuintes, gerando, porém, uma distinção entre dois grupos de contribuintes.

A distinção relatada entre contribuintes diz respeito aos dois grupos gerados, representados por uma parcela que ainda não ajuizou ações e aqueles que ajuizaram ações até 15.03.2017, data da produção de efeitos do julgamento do RE nº 574.706.

Para o grupo que ajuizou ações até 15.03.2017, o direito à repetição será integral, porém, limitado pelo prazo quinquenal. Já para aqueles que não ajuizaram ação até a referida data, eles terão possibilidade de ainda ajuizar, estando seu direito restrito à data de 15.03.2017, ou seja, a retroatividade repetitória chegará, no máximo, à data dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706, que é 15 de março de 2017.

Embora, na prática, o grupo de contribuintes que não ingressou com ação até o presente momento possa perder alguns meses ou dias (levando em conta a regra supramencionada), temos que reconhecer que a decisão buscou proteger ambos os lados opostos na lide, não tendendo a nenhum dos dois extremos, mesmo que para isso, cada uma das partes tenha perdido um pouco.

Perdeu aquele contribuinte que não agiu enquanto havia tempo útil para tal (sendo importante lembrar a existência de brocardo latino que diz dormientibus non sucurrit ius), assim como perdeu a União que se locupletou da arrecadação indevida de tributos, mesmo quando diante de risco provável ou possível da perda judicial. Assim, ainda que a perda do contribuinte venha a ser sentida, a decisão judicial prolatada buscou não estimular aquela inconstitucionalidade útil intensamente questionada pela literatura jurídica e que “fere frontalmente o princípio da moralidade”.

NW PODCAST #32: Desafios da Proteção da Propriedade Intelectual

Hoje, no trigésimo segundo #NWPodcast, o sócio do NWADV, Dr. André Menescal, recebe a Dra. Maristela Basso, sócia responsável pelo Núcleo Direito Internacional e de Arbitragem, para abordaram o panorama sobre os Desafios da Proteção da Propriedade Intelectual – Novas Estratégias Legais e Políticas Públicas) – gestão do patrimônio intelectual.

Ouça agora.

O uso de WhatsApp nas empresas e a LGPD

Por Dra. Márcia Guia Mendes Ferreira*

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que entrou em vigor em 18 de setembro de 2020, estabelece regras para o uso, coleta, armazenamento e compartilhamento de dados pessoais por empresas públicas e privadas. O órgão fiscalizador é a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) responsável por fiscalizar o cumprimento da Lei, bem como orientar as empresas na elaboração de normas complementares aplicadas à LGPD.

Atualmente, com o mercado de trabalho competitivo, surgiu a necessidade constante das empresas em tornar seu ambiente corporativo mais tecnológico, com isso, as organizações buscam por soluções digitais e inovadoras, o que poderá trazer riscos quando realizados sem a análise de pessoas especializadas.

Uma pesquisa sobre a utilização do WhatsApp no ambiente corporativo em sua comunicação interna, realizada em 2015, apontou que 94% dos brasileiros utilizavam algum aplicativo para se comunicar com os colegas de trabalho, 31% deles participavam de conversas confidenciais da empresa pela ferramenta e 12% compartilhavam assuntos sensíveis.

A facilidade, proximidade e familiaridade das pessoas com este aplicativo, além de gerar um baixo custo para a empresa, traz, na maioria das vezes, celeridade aos negócios. Contudo, há de se verificar que esta ferramenta, por mais vantajosa que pareça ser, requer uma atenção mais detalhada de suas vulnerabilidades.

Diante disto, é importante questionar se você conhece todos os tipos de dados pessoais que circulam via WhatsApp em sua empresa e que seus funcionários utilizam para comunicação interna e externa?

Ressalta-se que a LGPD não proíbe o envio de mensagens com conteúdo, promoções ou convites para os clientes ou terceiros. Contudo, ela determina que este tratamento esteja enquadrado em alguma base legal e o titular de dados tem o direito de saber exatamente para que finalidade seus dados serão utilizados.

A maioria das empresas usam o WhatsApp como uma ferramenta para assuntos relacionadas ao trabalho. No entanto, tal utilização pode acarretar alguns perigos para a empresa no que diz respeito à proteção dos dados ali partilhados. Importante frisar que um dos principais riscos é a dificuldade em manter a empresa ciente de todos os grupos existentes e seus participantes, bem como mitigar o risco de vazamento ou perda de algum dado que ali consta. Mesmo com a criptografia de ponta a ponta anunciada pelo aplicativo, mais de 15 mil brasileiros são vítimas de clonagem do WhatsApp diariamente.

E agora, o que fazer? Como mitigar o risco sem afetar o uso do WhatsApp?

É importante que as empresas procurem mitigar ao máximo os riscos, identificando e corrigindo as vulnerabilidades existentes na operação. Este fato exige também a análise dos procedimentos diários e usuais, como a adoção do WhatsApp dentro da rotina dos negócios. A era digital e o aumento no uso da Internet móvel estão trazendo diversas vantagens às empresas. A comunicação instantânea, sem dúvida, é uma delas.

Para que isto ocorra de forma segura em sua empresa, inicie com um projeto de conformidade à LGPD. Apesar da utilização do WhatsApp ser uma fonte de risco, isto não impedirá sua empresa em utilizar esta ferramenta, contudo é importante que se tenha um projeto íntegro e bem formatado, onde será mapeado todos os riscos existentes nas suas operações para partir para uma adaptação.

O Nelson Wilians Advogados em seu projeto de conformidade, como uma das importantes etapas de implementação da LGPD, realiza o mapeamento de dados em cada departamento de sua organização, a fim de compreender as necessidades e finalidade dos tratamentos de dados pessoais existentes.

Conforme determina a LGPD, será neste mapeamento que aparecerá o primeiro ponto favorável à empresa: O levantamento das operações de tratamento de dados pessoais, requisito constante no artigo 37 da referida Lei.

Com o mapeamento de dados concluído, a empresa poderá criar regulamentos internos, prevendo regras de utilização desta ferramenta, bem como de outras que possa vir a utilizar também.

O processo de conformidade pode ser complexo, mas não é impossível. Utilize-se de boas ferramentas, bons profissionais e invista em estratégias adequadas para sua operação.

* Sobre a autora

Dra. Márcia Guia Mendes Ferreira, advogada, Head de Privacidade e Proteção de Dados do NWADV.

NW PODCAST #31: Blockchain e Smart Contracts – Seus reflexos no Direito Contratual e Contencioso

Muito se tem falado nos últimos anos sobre criptomoedas, principalmente por pessoas ligadas ao mercado financeiro e aos setores de investimento. A mais famosa delas é o Bitcoin; em especial, devido a sua alta valorização.

Entretanto, diferente do que possa parecer, essas criptomoedas não se restringem a um meio de investimento, principalmente relacionado à especulação. Cada um desses ativos possui uma tecnologia e um projeto próprio e é sobre as funcionalidades dessas tecnologias que vamos falar hoje.

Neste contexto, Dra. Lívia Faria, sócia do NWADV, e Dr. Eduardo Pellaro, coordenador do Núcleo Cível Estratégico do NWADV – Matriz/SP, abordam no trigésimo primeiro NW Podcast o que é blockchain, o que são smart contracts e quais seus reflexos para os profissionais do direito; em especial, no direito contratual e no contencioso.

Ouça agora.

O Titula Brasil e a necessidade urgente de regularização fundiária

Programa visa permitir que o Incra agilize os processos na área

Por Matheus Figueiredo*

Artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo

O Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) viu uma saída, na regularização fundiária, para a resolução da necessidade de regularização das terras sem o devido título de domínio, ou seja, de propriedade. A falta de regularização traz enormes prejuízos tanto aos donos das terras, que não conseguem dá-las em garantia a fim de conseguir financiamento para o fomento da produção ou que não podem vendê-las com a devida transferência de propriedade, com a averbação em sua escritura, quanto à administração pública, que não consegue cobrar os devidos impostos.

O programa Titula Brasil entrou em vigor no dia 10 de Fevereiro de 2021, visando permitir que o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) agilize os processos de regularização fundiária e de entrega de títulos para assentamentos da reforma agrária a partir de parcerias com as prefeituras.

Sendo assim, as prefeituras podem se candidatar a formalizar acordo de cooperação técnica com o Incra, basta entrar na página virtual criada para tal fim, preencher um simples formulário que, a partir daí, o próprio instituto vai analisar por meio de seus técnicos, se existem glebas da União aptas a regularização ou projetos de assentamento da reforma agrária na localidade.

A saída é muito boa. Sabe-se que o Incra não tem “braços” suficientes para averiguar todas essas situações de fato, e, com isso, também impedir fraudes, então, o que se fez foi uma proposta de parceria com os municípios sem ser retirado do Incra sua responsabilidade, pois a decisão final é sempre dele.

Segundo a ministra Tereza Cristina, em audiência pública virtual da Comissão de Agricultura e Reforma Agrária do Senado, em março deste ano, 436 municípios já aderiram ao programa.

O Titula Brasil é mais uma ferramenta utilizada para a grande batalha de regularização fundiária no nosso país.

Na mesma audiência pública, a ministra também mencionou que, no ano passado, foram emitidos mais de 109 mil títulos a produtores rurais. Para este ano estão previstos a entrega de mais de 130 mil, e outros 170 mil em 2022.

Indubitável que, cada título emitido, gera riqueza ao nosso país.

*Matheus Figueiredo é sócio do Nelson Wilians Advogados, especialista em Direito Agrário

A REVOGAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 40 DA LPI IMPLICA VIOLAÇÃO FRONTAL AO DIREITO INTERNACIONAL

Por Dra. Maristela Basso

No dia 07 de abril passado, o Supremo Tribunal Federal, por decisão liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli, na ADI 5529, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único, do artigo 40 da Lei de Propriedade Industrial (LPI), com respeito às patentes para produtos e processos farmacêuticos, assim como também para aquelas relativas a equipamentos e ou materiais relacionados a produtos de saúde. Trata-se de decisão preliminar que depende ainda da posição final do Plenário.

É importante, porém, que os Ministros considerem que, ao se manter o entendimento do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte do Brasil decidirá de forma contrária e inconsistente às obrigações internacionais assumidas pelo país junto à Organização Mundial do Comércio, no que diz respeito ao Acordo TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) a ao Acordo GATT (General Agreement on Trariffs and Trade).  O que dará margem a inúmeros contenciosos não apenas na perspectiva internacional, no Sistema de Solução de Controvérsias da OMC, como internos, perante os tribunais brasileiros por violação de princípios e garantias constitucionais fundamentais.

O artigo 40 da LPI assegura que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 anos, contados da data de depósito no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).

O legislador tomou a precaução de incluir nesse dispositivo o parágrafo único porque, como é sabido, o INPI, por falta de estrutura técnica e pessoal especializado, leva em média 10 anos para examinar um pedido de patente, e de 12 a 13 anos, aproximadamente, se o pedido implicar produtos e processos farmacêuticos. Período significativamente mais longo do que aquele de 2 a 3 anos nos países da OCDE. É inegável que o tempo levado pelo INPI para análise de um pedido de patente gera enorme insegurança jurídica, tanto para o titular do pedido de registro, como para os seus concorrentes, impedindo ou dificultando o gozo pleno do direito exclusivo decorrente da patente.

Daí porque, o parágrafo único, do artigo 40, ressalva que o prazo de vigência de uma patente, qualquer que seja, não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão do pedido pelo INPI.

Andou bem o legislador brasileiro, porque assim dispondo ancorou o marco regulatório nacional no internacional, especialmente no que diz respeito aos compromissos assumidos pelo Brasil na Ordem Internacional.

Não obstante os argumentos do Ministro Dias Toffoli, é sabido que o Brasil (como o resto do mundo) enfrenta os efeitos nefastos da pandemia da COVID-19, os quais justificam discussões responsáveis sobre o tema das patentes farmacêuticas. Contudo, a resposta e os caminhos que se apresentam passam longe do licenciamento compulsório, bem como da perigosa estratégia jurídico-oportunista de buscar declarações de inconstitucionalidade de preceito legal correto.

Existem possibilidades, alternativas, flexibilidade e adaptações que podem ser levadas a efeito no exercício dos direitos exclusivos das patentes, sem ruptura do marco regulatório nacional, como também das obrigações internacionais assumidas, preservando-se garantias constitucionais e salvaguardando-se direitos individuais.

No que diz respeito ao marco internacional, a se manter o entendimento do Ministro Dias Toffoli, invalidando-se o parágrafo único, do artigo 40 da LPI, o Brasil estará violando vários artigos do Acordo GATT/TRIPS/OMC.

Vejamos com mais vagar quais obrigações internacionais ficarão comprometidas.

Violação ao Artigo 27.1 do TRIPS

Na decisão liminar do Ministro Dias Toffoli há referência às patentes de produtos e processos farmacêuticos, especificamente. Observa-se que o parágrafo único, do artigo 40, faz referência a patentes em geral, não individualizando ou discriminando setor tecnológico.

Do que se conclui que, ao fazer referência, expressa, às patentes farmacêuticas, ligadas à saúde, os argumentos do Ministro vão de encontro ao disposto no artigo 27.I de TRIPS, o qual estabelece a obrigação dos estados-membros de não discriminação e de tratamento equitativo – qualquer que seja o setor tecnológico objeto do pedido de patente.

Ao tratar do “material patenteável”, estabelece TRIPS que qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial.

E não é tudo.

Determina o artigo 27.I de TRIPS, que os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto ao seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.

Assim sendo, as afirmações e referências feitas pelo Ministro Dias Toffoli às patentes farmacêuticas e aos laboratórios estrangeiros, per se, já configuram violações frontais ao Acordo TRIPS.

Violação aos Artigos 28, 30 e 33 de TRIPS

Dentre os direitos conferidos aos titulares de patentes, conforme disposto no artigo 28 de TRIPS, estão o de evitar que terceiros, sem o consentimento do titular da patente, produzam, usem, coloquem a venda, vendam, ou importem com esses propósitos aqueles bens.

Os estados-membros, segundo o artigo 30 de TRIPS, somente poderão conceder (i) exceções limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente, (ii) desde que elas não conflitem de forma não razoável com sua exploração normal, e (iii) não prejudiquem de forma não razoável os interesses legítimos do seu titular.

Por fim, a vigência desses direitos, como expresso no artigo 30 de TRIPS, não poderá ser inferior a um prazo de 20 anos, contados a partir da data de depósito do pedido de patente.

Foi por força desses compromissos assumidos em TRIPS que o legislador brasileiro, atento à temática do direito ao desenvolvimento e às necessidades relacionadas ao progresso da ciência, determinou no artigo 40 da LPI que o prazo de proteção das patentes de invenção vigorará por 20 anos.

Observa-se que o legislador não faz referência a prazos máximo ou mínimo. Até porque não poderia garantir menos de 20 anos de proteção, vis-à-vis o disposto em TRIPS. Ademais, para garantir que, efetivamente, esse prazo fosse observado, o legislador pátrio, sabedor do “backlog” de até 13 anos para a análise de um pedido de patente, incluiu, no parágrafo único, do artigo 40, a ressalva de que o prazo de vigência, todavia, não pode ser inferior a 10 anos para a patente de invenção – a contar da data de concessão do pedido de patente pelo INPI.

Vê-se, portanto, que o legislador brasileiro, atento às necessidades de inovação e desenvolvimento do país, e às obrigações assumidas em TRIPS/OMC, procurou, no parágrafo único, do artigo 40, compensar o titular do direito dos prejuízos não razoáveis decorrentes da ineficiência do sistema de exame dos pedidos de patente no INPI. Se assim não fosse, o titular do direito veria seus direitos serem irrazoável e injustamente diminuídos.

Por conseguinte, quando o Ministro Dias Toffoli excepciona as patentes relacionadas aos produtos e processos farmacêuticos do âmbito de aplicação do parágrafo único, do artigo 40, viola duas vezes o disposto em TRIPS. Discrimina um setor tecnológico em detrimento de outros, e distingue os laboratórios e empresas farmacêuticas estrangeiras daquelas nacionais (art.27.I de TRIPS). Da mesma forma, desidrata o conteúdo e alcance dos direitos conferidos pelas patentes de invenção (art.28 de TRIPS), e alarga demasiadamente as exceções aos direitos conferidos ao titular da patente, previstos no artigo 30 de TRIPS. E ainda mais grave, diminui o prazo de vigência mínimo de 20 anos do artigo 33 de TRIPS.

Violação do artigo 62.2 de TRIPS

Como já dito aqui, o legislador nacional cuidou para que os princípios e padrões mínimos de TRIPS fossem incorporados ao direito brasileiro, quando se debruçou sobre o texto da LPI.

Tanto é verdade que o parágrafo único, do artigo 40, encontra ressonância no disposto no artigo 62.2 de TRIPS, o qual determina que quando a obtenção de um direto de propriedade intelectual estiver sujeita à concessão do direito ou a seu registro, os estados-membros, sem prejuízo do cumprimento dos requisitos substantivos para a obtenção dos direitos, assegurarão que os procedimentos para a concessão ou registro se realizem em um prazo razoável, de modo a evitar redução indevida do prazo de proteção.  

Portanto, o parágrafo único, do artigo 40, representa garantia e salvaguarda contra a demora que o INPI leva para fazer a análise de um pedido de patente.

Violação do artigo X:3 (a) do GATT

De acordo com as obrigações assumidas no âmbito do GATT, o Brasil deve administrar quaisquer leis, regulamentos, decisões judiciais ou administrativas que tenham ou possam ter efeitos potenciais, nas trocas ou sobre os indivíduos, relacionados ao comércio internacional, de forma razoável, proporcional, apropriada, justa e correta.

A obrigação acima, por óbvio, desaparece na decisão liminar do Ministro Dias Toffoli, haja vista que a eliminação/revogação do disposto no parágrafo único, do artigo 40, com relação às patentes farmacêuticas não é razoável, porque as discrimina relativamente aos demais setores tecnológicos, implica exceção injusta no que se refere à indústria estrangeira, e diminui o período de proteção do direito de seu titular.

Em síntese, cabe agora ao Plenário dos Ministros do STF corrigir os rumos da decisão liminar do Ministro Dias Toffoli. Caso não revista e reformada, a decisão do STF terá efeitos negativos – tanto nos setores de inovação, investimentos e negócios no Brasil, como também, e não menos importante, no que diz respeito, como se examinou aqui, aos compromissos que o país assumiu perante a OMC (TRIPS e GATT).    

Sobre a Autora

Dra. Maristela Basso é sócia-diretora do NWADV, responsável pelo Núcleo Direito Internacional e de Arbitragem. É professora Livre Docente de Direito Internacional da Propriedade Intelectual da Universidade de São Paulo, USP, e Assessora Especial da Secretaria de Relações Internacionais do Governo do Estado de São Paulo.