Paradigmas contemporâneos da análise econômica do Direito normativa

Publicado originalmente por Conjur

Por Marcos Roberto de Moraes Manoel

O presente artigo objetiva discorrer de forma sucinta sobre os paradigmas contemporâneos que têm surgido nos debates teóricos sobre Direito e Economia normativa. Tais discussões acadêmicas têm mantido a controvérsia candente acerca da matéria e, assim, evitado que verdades e dogmas conceituais inquestionáveis se formem com relação à análise econômica do Direito.

A persistência das divergências teóricas estaria impedindo que as questões principais afetas à matéria se tornem exclusivamente aplicadas e empíricas. No entanto, isso parece ser positivo, pois, em que pese a importância do empirismo e da visão pragmática nesse campo de estudo, debates teóricos e normativos são sempre enriquecedores e podem contribuir para a evolução como ciência.

O Direito e Economia é o campo de estudo que emprega conceitos, teorias e o ferramental da ciência econômica para descrever e compreender o ordenamento jurídico e as leis de um país, bem assim para tecer críticas e propor aprimoramentos às leis.

A vertente da análise econômica do Direito que se ocupa de descrever e compreender as leis é denominada análise positiva. Por sua vez, a vertente que se concentra no exame de como o ordenamento jurídico poderia ser aperfeiçoado é denominada análise normativa.

A análise positiva do Direito e Economia usa conceitos de microeconomia como vetores para o estudo e entendimento do Direito. São empregadas teorias econômicas para tais fins, tais como a teoria dos custos de transação, a teoria do agente, a teoria da escolha pública e a teoria dos jogos [1].

Além disso, alguns conceitos econômicos centrais são utilizados na análise positiva do Direito e Economia, quais sejam, escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência. Em outras palavras, referidos conceitos da ciência econômica são usados para explicar o porquê da edição de certas leis, assim como o comportamento das pessoas relativamente às regras [2].

Escassez traduz a ideia de que os recursos econômicos e naturais disponíveis são finitos e limitados, de forma que toda escolha em se realizar algo implica em renúncia a outra coisa. Isso se aplica a países, a empresas e a pessoas, consistindo nos denominados trade-offs.

Maximização racional de utilidade ou de bem-estar consiste na extração máxima possível de prazer e benefícios que é racionalmente realizada por indivíduos na busca dos seus interesses e em suas ações com base em uma ponderação de custos e vantagens monetárias e não monetárias, isto é, bens e qualidade intangíveis como, por exemplo, poder, prestígio, dever moral, obtenção de titulações e reconhecimentos da sociedade, entre outros.

Equilíbrio, por sua vez, consiste no balanço que se atinge quando todos os agentes econômicos estão racionalmente maximizando a sua utilidade a um só tempo. Quando isso ocorre, melhores resultados legislativos e regulatórios tendem a ser obtidos, beneficiando a sociedade como um todo.

Incentivos são medidas implementadas por meio de legislação e/ou regulação no mercado e/ou na sociedade e que fazem com que os agentes mudem o seu comportamento ou reação relativamente a uma determinada situação, no intuito de atingirem ou manterem o benefício máximo extraído, bem como minimizar custos. As pessoas respondem a incentivos porque são maximizadores racionais de suas próprias utilidades.

No que tange à eficiência, conceito sempre tão caro à análise econômica do Direito e que, durante muito tempo, foi o grande paradigma dessa ciência, e, portanto, um importante parâmetro de análise, existem diversas acepções à palavra. Ater-se-á à compreensão de que eficientes são todas e quaisquer interações e trocas econômicas que resultem na maximização da riqueza da sociedade e na minimização dos custos sociais.

A análise normativa do Direito, por seu turno, ocupa-se de examinar as leis com alicerce em conceitos, teorias e o ferramental da ciência econômica de forma analítica e crítica, visando a propor caminhos e soluções para que as leis e o ordenamento jurídico como um todo possam ser melhorados.

O paradigma dominante na análise normativa sempre foi o princípio da maximização da riqueza, formulado por Richard Posner, de forma que a eficiência seria um objetivo normativo e ambos seriam o norte para a realização de justiça.

Existem, no entanto, três visões distintas no âmbito da análise normativa sobre a incidência dos referidos parâmetros sobre o Direito, a depender da compreensão que se tem do que seja maximização da riqueza: 1) a versão fundacional; 2) a versão pragmática; e 3) a versão regulatória.

Segundo a versão fundacional, as instituições jurídico-políticas e as normas jurídicas devem ser analisadas à luz do princípio da maximização da riqueza. A maximização da riqueza e a eficiência seriam os parâmetros éticos para se avaliar se uma norma jurídica é justa ou não, bem assim o funcionamento das instituições.

Esse posicionamento teria sido abandonado em razão das seguintes críticas: 1) o Direito lida com diversos valores que seriam fins em si mesmos e não instrumentos para se alcançar outra coisa, como, por exemplo, eficiência; 2) o princípio da maximização da riqueza não considera a distribuição inicial (imanentemente desequilibrada e, portanto, injusta) dos bens e direitos na sociedade; 3) o princípio seria uma diferente roupagem para o utilitarismo, teoria filosófica que preconiza que, moralmente, o correto a se fazer é aquilo que trará mais “felicidade” e mais “diminuição de dor” ao maior número de indivíduos na sociedade, uma visão bastante criticada entre os filósofos; 4) a maximização da riqueza é impraticável em face da própria natureza do capitalismo; e 5) a eficiência não é um valor moral ou jurídico, mas um parâmetro econômico.

A versão pragmática, por sua vez, entende que os conceitos de maximização de riqueza e eficiência devem ser empregados para uma análise relativa às consequências decorrentes de uma política legislativa, de uma lei e até mesmo de julgamentos em casos concretos, tudo a partir do empirismo.

Todavia, o aludido “consequencialismo” não autoriza que magistrados interpretem (e construam) normas livremente com base neste parâmetro. Esse posicionamento deve ser conjugado com o Estado democrático de Direito e a Constituição.

Vale observar que a visão pragmática da análise econômica do Direito normativa foi recentemente incorporada ao ordenamento pátrio, haja vista ter sido positivada pelo legislador, ainda que talvez de forma inadvertida e irrefletida.

A Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seus artigos 20 e 21, dispõem que, nas esferas administrativa, de controladoria e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos e sem se considerar expressamente as consequências jurídicas e administrativas advindas da decisão. Outrossim, a Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019) instituiu, em seu artigo 5º, a análise de impacto regulatório, que consiste no exame dos possíveis efeitos do ato normativo para verificação do seu impacto econômico [3].

Já a versão regulatória da análise econômica do Direito normativa sustenta que a função do Direito é regular e dar concretude às políticas públicas. Portanto, a eficiência influiria na Justiça por meio da atividade política, legislativa e regulatória do Estado, sopesando-se custos e benefícios de políticas e atos.

Essa visão emanaria efeitos também sobre a judicatura, uma vez que, quando os fatos de um caso não puderem ser subsumidos a uma regra, caberia ao magistrado criar normas, cujos efeitos, na prática, ultrapassariam as partes envolvidas. Sendo assim, magistrados exerceriam também uma função política e, portanto, deveriam tentar adotar a lógica e o pensamento de legisladores.

Todavia, os arquétipos clássicos da análise econômica do Direito normativa têm sido reconsiderados.

Os paradigmas contemporâneos do Direito e Economia normativa que têm surgido a partir dos debates acadêmicos sugerem novas compreensões sobre qual seria o papel do ferramental econômico na análise das leis, encampando uma visão crítica e propositiva.

Tradicionalmente, estudiosos do Direito e Economia entendiam que a maximização da eficiência seria o objetivo precípuo da análise econômica de políticas; que a eficiência deveria ser o principal critério de avaliação de um sistema jurídico; que o bem-estar social seria a base da análise normativa, porém sem olhar para a distribuição de utilidades; e rejeitavam a redistribuição de riqueza como um vetor do Direito Privado, salvo em circunstâncias especiais e excepcionais, admitindo-a apenas no âmbito da tributação na sociedade.

Hodiernamente, contudo, teóricos da análise econômica do Direito, em sua faceta normativa, passaram a enxergar que a distribuição de riqueza também deveria ser um parâmetro de exame e um objetivo a ser perseguido no emprego dos conceitos e teorias econômicas na avaliação de políticas, leis e resultados de julgamentos.

A justificativa seria o fato de que políticas eficientes desprovidas de uma contrapartida de distribuição de riqueza são sistematicamente regressivas [4]. Além disso, a realidade dos custos políticos poderia marcar o fim da defesa categórica e desprovida de evidências empíricas contra a busca da distribuição de riqueza para além do sistema tributário [5].

Outras reflexões que têm surgido no que concerne ao espectro normativo da análise econômica do Direito dizem respeito ao método empregado nos estudos e pesquisas dessa ciência.

Regra geral, a matéria Direito e Economia foca-se em microeconomia e escolhas racionais (ou enviesadas sob a ótica da economia comportamental). Ela não se ocupa e não se preocupa com aspectos monetários e os mercados — salvo pela ótica do antitruste.

Porém, as recentes crises econômicas têm apontado no sentido de que talvez esse campo do conhecimento possa contribuir com soluções, como, a propósito, foi em certa medida visto na crise econômica originada com a pandemia, por meio da edição de legislações emergenciais e excepcionais mundo afora para lidar com os problemas.

Dessa forma, alguns teóricos têm buscado relacionar macroeconomia e Direito, especialmente com vistas ao desenvolvimento de remédios jurídicos para as cíclicas e inevitáveis crises econômicas.

Ainda, outro aspecto relacionado aos novos paradigmas diz respeito à “modularização” da análise econômica do Direito, a qual também tem sido colocada em xeque. Tradicionalmente, os estudos e pesquisas eram “modularizados” de acordo com as áreas jurídicas, sendo que cada uma tinha um objetivo em termos de eficiência e preocupações específicas.

Por exemplo, para o Direito Societário, a maximização de valor ao acionista; para o Direito Concorrencial, a proteção ao consumidor; para o Direito da Insolvência, maximizar o valor da empresa em prol dos credores; para o Direito dos Contratos, minimizar os custos de transação; para a Responsabilidade Civil, reduzir o custo de sinistros, e assim por diante.

Entretanto, as novas compreensões sobre a análise econômica do Direito normativa oferecem outros ângulos de exame, tais como aspectos políticos e outras finalidades econômicas, sugerindo que a ciência se expanda, extrapole o conceito de “eficiência” e os objetivos específicos das áreas do Direito, e passe a levar estas novas abordagens em conta na formulação de suas proposições.

Por derradeiro, vale mencionar um último aspecto do questionamento aos paradigmas até então prevalecentes. Teóricos fundadores do Direito e Economia vêm mudando sua compreensão.

Por exemplo, Richard Posner, em uma de suas mais recentes obras, denominada “The Crisis of Capitalist Democracy”, declarou-se um keynesiano, cuja teoria e normatividade focada em aumento do PIB, crescimento econômico, emprego, controle de preços e inflação, ainda que à custa do sacrifício da eficiência, são colidentes com os conceitos de microeconomia na qual tradicionalmente se escora a análise econômica do Direito.

Robert Cooter, por sua vez, na obra ainda não publicada, mas disponível na internet, “The Falcon’s Gyre: Legal Foudation of Economic Innovation and Growth”, sugere que a inovação deveria ser o novo paradigma do Direito e Economia normativa, dada a sua maior capacidade de modificar e melhorar o bem-estar social em comparação a qualquer alocação mais eficiente de recursos.

Conclui-se, portanto, que o Direito e Economia normativa está em plena mutação e evolução teórica como consequência dos debates e dos questionamentos em torno dos seus paradigmas clássicos, com o surgimento de novos parâmetros de análise e crítica para essa ciência.

Os paradigmas atuais sugerem que a eficiência e a maximização da riqueza talvez não sejam os únicos e certamente não são os melhores parâmetros para exame de políticas públicas, leis e jurisprudência.

Trata-se, no entanto, de campo científico que vem contribuindo para o desenvolvimento do Direito e a administração da Justiça, e continuará a fazê-lo, possivelmente sob enfoques adicionais.


REFERÊNCIAS:

[1] SALAMA. Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em Direito e Economia? Cadernos Direito GV. Estudo 22, v. 5 n. 2. março 2008.

[2] Idem.

[3] “Lindb, Artigo 20 — Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento).
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
Artigo 21 — A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento).
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. 
(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)”.
“Lei de Liberdade Econômica, Artigo 5º — As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico. (Regulamento).
Parágrafo único. Regulamento disporá sobre a data de início da exigência de que trata o caput deste artigo e sobre o conteúdo, a metodologia da análise de impacto regulatório, os quesitos mínimos a serem objeto de exame, as hipóteses em que será obrigatória sua realização e as hipóteses em que poderá ser dispensada”.

[4] Zachary Liscow, Is Efficiency Biased?, University of Chicago Law Review Vol. 85, No. 7 (2018).

[5] Lee Anne Fennell & Richard H. McAdams, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100 Minn. L. Rev. 1051 (2016).

LEI Nº 14.254/2021: GARANTIA DE DIREITOS E NOVAS ATRIBUIÇÕES PARA AS ESCOLAS

Por Dra. Luciana Paiva

No último mês do ano passado, o Diário Oficial da União (DOU) publicou a Lei Federal nº 14.254/2021, que dispõe sobre o acompanhamento integral para educandos com dislexia, transtorno do déficit de atenção com hiperatividade (TDAH) ou outro transtorno de aprendizagem, ou seja, a nova norma legal institui assistência integral para todos os alunos com algum tipo de transtorno de aprendizagem.

Apesar de sucinta, por ser composta apenas por seis dispositivos legais, a nova lei reconhece os direitos dos educandos com TDAH, dislexia ou qualquer outro transtorno de aprendizagem, assim como impõe novas responsabilidades para o poder público, para as instituições de ensino, públicas e privadas e para as redes de saúde.

Necessário pontuar que a própria legislação federal estabelece que qualquer educando que apresente alteração no desenvolvimento da leitura e da escrita ou instabilidade na atenção, que repercutam na aprendizagem (como exemplos: discalculia, disortografia, disgrafia, dentre outros transtornos), encontra-se com seu direito assegurado pela nova norma.

Nos termos da legislação federal, tornou-se obrigatória a identificação precoce do transtorno, o encaminhamento do educando para diagnóstico, bem como o apoio educacional na rede de ensino e o apoio terapêutico especializado na rede de saúde.

Além disso, a nova lei determina que as instituições de ensino da educação básica das redes públicas e privadas, juntamente com a família e com os serviços de saúde existentes, são obrigadas a garantir o cuidado e a proteção, visando o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social dos educandos com TDAH, dislexia ou qualquer outro transtorno de aprendizagem.

Encontra-se assegurado, também, o direito ao acompanhamento específico direcionado às dificuldades desses educandos, sendo que as necessidades específicas para o desenvolvimento dos mesmos deverão ser atendidas pelos profissionais da rede de ensino em parceria com profissionais da rede de saúde.

Ainda, segundo a lei, quando identificada a necessidade de intervenção terapêutica para os educandos, esta deverá ser realizada através do serviço de saúde em que seja possível a avaliação diagnóstica, com metas de acompanhamento por equipe multidisciplinar.

Ademais, a nova norma legal prevê a obrigatoriedade dos sistemas de ensino em garantir aos professores da educação básica amplo acesso à informação, inclusive sobre os encaminhamentos a serem adotados, bem como oferecer formação continuada para capacitá-los à identificação precoce dos sinais relacionados aos transtornos de aprendizagem.

O fato é que a nova legislação federal é um marco quando se trata de educação inclusiva, sendo certo que com essa norma específica não há mais nenhuma divergência jurídica sobre a aplicabilidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei Federal nº 13.146/2015) aos educandos com algum transtorno de aprendizagem, já que estes não estão propriamente incluídos na definição de deficiência do Estatuto.

A Lei Federal nº 14.254/2021 assegura direitos de inclusão específicos aos educandos que enfrentam questões relacionadas ao transtorno de aprendizagem, contudo, apesar do avanço, necessita-se da regulamentação pelas autoridades competentes de como se dará a sua devida aplicação, especialmente pelas instituições de ensino do país.

AUTORA: Dra. Luciana Paiva é coordenadora do Núcleo Cível e Educacional do NWADV.

Metaverso precisa de melhor regulamentação

Publicado originalmente por LexLatin

As oportunidades no meio jurídico para prestação de serviços direcionados ao mundo virtual.

Uma das palavras da moda neste início de ano, “metaverso” é o ambiente virtual em que as pessoas, por meio de tecnologias como realidade aumentada e avatares, buscam reproduzir o mundo real e interagir. 

Assim como em outros setores, esse novo conceito já desperta a atenção da advocacia. Recentemente, uma banca americana especializada em seguros de acidentes pessoais anunciou o lançamento de uma sede no metaverso.

No Brasil, advogados avaliam que o novo espaço, apesar de positivo, implicará uma série de desafios, como a adaptação da legislação, das relações comerciais, além de outras regulamentações específicas.

“Em termos simples, o metaverso será um espelho da nossa realidade física no mundo digital, mas com novas e infinitas possibilidades de experiências e imersão, propiciadas pela aplicação de novas tecnologias. Nessa realidade paralela (e virtual) será possível trabalhar, fazer negócios, atender clientes, se divertir e socializar com pessoas de todo o mundo, de forma instantânea, por meio do seu avatar. Estudiosos estimam que, num futuro breve, uma parte substancial da nossa vida ocorrerá dentro desse mundo virtual”, diz Sofia Rezende, do Nelson Wilians Advogados.

Nesse contexto, deverá crescer o número de transações comerciais envolvendo o metaverso como reflexo das já ocorridas no mundo físico, o que abre diversas oportunidades no meio jurídico para a prestação de serviços direcionados ao mundo virtual em questão. Mas essas infinitas possibilidades também trazem uma preocupação relacionada à manutenção do monopólio de gigantes da tecnologia sobre este ambiente virtual, e com os desafios quanto à proteção de dados. 

“No mundo jurídico, além da prestação de serviços aos usuários das plataformas e divulgadores de produtos e serviços, também haverá demandas de suporte às empresas para o desenvolvimento contínuo de medidas de segurança e privacidade dos usuários, de modo a torná-las aderentes a essa nova realidade. O consentimento, que é um dos elementos chave nas leis de proteção de dados pessoais, sofrerá impactos em virtude da diversidade de partes envolvidas nas novas relações que se desdobrarão neste universo virtual. Portanto, a construção do metaverso sob a ótica do ‘privacy by design’ é um pressuposto básico para que se evite o caos”, alerta Eduardo Pellaro, também do Nelson Wilians Advogados.

Questão de tempo, apenas

A abertura de escritórios no metaverso é uma tendência inevitável, segundo Philippe Boutaud-Sanz, sócio-fundador do Chenut Oliveira Santiago Advogados. “A questão não é se iremos abrir um escritório no metaverso, mas quando o faremos. Isso está alinhado com o nosso modelo de negócios, em que por um lado os nossos colaboradores desejam trabalhar de onde quiserem, e por outro lado os nossos clientes precisam ser atendidos em qualquer lugar do mundo, no momento em que eles precisarem, com a mesma qualidade de um atendimento presencial. Aliás, alguns dos nossos clientes já possuem unidades no metaverso, o que nos permitiu comprovar o quanto isso aproxima os membros das suas equipes, ainda que os colaboradores estejam fisicamente localizados em diferentes continentes”, diz.

O advogado destaca, no entanto, que o processo não é tão simples. “Já verificamos por exemplo qual seria a legislação aplicável às relações com os nossos colaboradores no âmbito do metaverso, como proteger a confidencialidade dos dados trocados com os nossos clientes nesse ambiente e – sobretudo – como respeitar a LGPD e demais leis visando à proteção de dados pessoais, isso tudo observando as regras aplicáveis à profissão de advogado, em especial as da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)”, complementa.

O advogado criminalista Leonardo Magalhães Avelar, do Avelar Advogados, entende que o metaverso ainda está em construção. Ele alerta para a ocorrência de crimes no novo ambiente. 

“Grande parte dos potenciais crimes estão abarcados pela legislação vigente: crimes patrimoniais, contra a propriedade imaterial, vazamento de dados. Entretanto, a novidade trará condutas e comportamentos ainda não imaginados que, potencialmente, terão que ser regulados pela legislação penal. Vamos ter que aprender a lidar com essa nova realidade e sugerir mudanças no sistema para nos adequarmos a ela”, comenta.

Andressa Barros, CEO do Fragata e Antunes Advogados, defende a criação de regulamentações específicas para a área. “O metaverso ainda é grande novidade para todos e para o mundo jurídico mais ainda. Quando as relações humanas se deslocarem para o ambiente do metaverso, novas relações jurídicas serão estabelecidas e será necessário criar regulamentações específicas para as novas interações dentro deste universo digital”, opina.

Para a advogada, novos modelos de negócios podem transcender para este novo ambiente e, uma vez analisados estes novos modelos, haverá necessidade de regulamentação própria. “O maior desafio será equalizar as leis, em curto espaço de tempo, para que possam ser aplicadas dentro desta nova ordem. Estamos acompanhando uma grande mudança da economia real para a economia digital, e a integração das duas foi acelerada drasticamente desde o início da pandemia de Covid-19”, avalia.

Jogada de marketing

André Damiani, advogado especialista em LGPD e sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, faz ressalvas ao metaverso, apesar de reconhecer sua importância. “Ainda que se considere o metaverso uma jogada de marketing arrojada, não apostamos na modificação significativa e imediata da advocacia para uma pretensa nova realidade. Para além da competência técnica, a essência da confiança depositada no profissional que presta serviços advocatícios transita pela via da pessoalidade das relações, de maneira que é muito difícil pensar na estruturação de uma relação de confiança e pessoalidade por meio da interação entre avatares”, sustenta.

Caroline Kersting, parceira do Damiani Sociedade de Advogados e especializada em Direito Digital, considera que a pandemia de Covid-19 catalisou o avanço da advocacia para o ambiente digital, possibilitando que a barreira da distância física entre cliente e escritório — e Judiciário — fosse facilmente ultrapassada, inclusive por meio da otimização das comunicações. “Por isso mesmo, antes de se construir um ‘templo babilônico’ no metaverso, é necessário focar no que move a advocacia, que é a disponibilidade e acessibilidade ao cliente, além da busca pelo resultado de excelência”, conclui Caroline.

Nelson Wilians Advogados inicia 2022 implementando práticas de governança em filiais, começando por Goiás

Publicado originalmente por Rota Jurídica.

O vice-presidente do Nelson Wilians Advogados (NWADV) e Nelson Wilians Group (NWGroup), Fernando Cavalcanti, esteve em Goiânia na última quarta-feira (19) para a primeira de uma série de visitas que fará às filiais do grupo em todo País. Ele foi recebido pelo sócio-diretor da filial Goiânia, o advogado Matheus Figueiredo, e pela equipe do escritório, localizado no Setor Jardim Goiás.

Em sua primeira reunião, na filial de Goiás, Cavalcanti mira na implantação de Governança Corporativa, com a introdução de diretrizes de âmbito nacional, iniciadas na matriz do NWADV, embasadas em políticas já desenvolvidas para as áreas administrativas do escritório.

E, através do planejamento estratégico junto à Coordenação do Núcleo Técnico de Agronegócio, também busca impulsionar e expandir a nível nacional as atividades técnicas do setor, relativas a um dos principais pilares da economia brasileira: o agronegócio.

Ainda nesta semana, Cavalcanti também estará nas filiais do Distrito Federal e Bahia, a fim de alinhar, igualmente, junto a cada uma delas, as diretrizes relacionadas à implementação de práticas de governança. 

STJ DISCUTIRÁ COBRANÇA DE TAXA DA ANS SOBRE OPERADORAS

As Operadoras de Plano de Saúde questionam o pagamento da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, prevista no art. 20, I, da Lei 9.961/2000, haja vista a base de cálculo desta taxa ter sido definida por meio da Resolução RDC/ANS nº 10/2000 e as demais que lhe sucederam.

Tais normas, de caráter infralegal, teriam imposto um ônus ao contribuinte mais gravoso que a lei instituidora do tributo ao alterarem os parâmetros fixados expressamente na lei, inclusive no que tange ao próprio caráter trimestral de recolhimento do tributo.

Assim, o julgamento dessa temática pelo STJ, sob o sistema dos recursos repetitivos, causará um considerável impacto financeiro nas Operadoras de Plano de Saúde ao definir se a cobrança da TSS nos moldes acima importa em extrapolação do poder regulamentar, encerrando a discussão sobre a sua legalidade.

Material de apoio: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/29122021-Sob-o-rito-dos-repetitivos–Primeira-Secao-discutira-pagamento-de-taxa-por-operadoras-de-saude-a-ANS.aspx

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO COMEÇA A APLICAR RETROATIVAMENTE A NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Em 25 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.230, alterando sensivelmente a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/1992. Dentre as principais mudanças, a retroatividade da aplicação da nova lei tem gerado intensos debates judiciais.

Sobre o tema, desde o início da vigência da Nova Lei, o Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicou de forma retroativa em sete dos oito casos julgados. De forma majoritária, os desembargadores paulistas entenderam que a responsabilização por atos de improbidade administrativa deve ter aplicação imediata em benefício dos réus, atendendo princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e, portanto, retroagindo.

Os votos proferidos destacaram que a Nova Lei suprimiu a modalidade culposa dos atos de improbidade, bem como o caráter provisório e cautelar de eventual decretação de indisponibilidade de bens, que só deve ser aplicada se houver demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo.

Material de apoio: https://www.conjur.com.br/2022-jan-17/tendencia-tj-sp-sido-aplicar-retroatividade-lia

STF CONCEDE LIBERDADE A PRIMÁRIO PRESO POR PORTAR 05 GRAMAS DE DROGAS

Em 14 de janeiro de 2022, o Supremo Tribunal Federal revogou a prisão preventiva de jovem de 22 anos, preso em flagrante, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

No caso, a ordem de Habeas Corpus foi impetrada em favor de paciente primário, com ocupação lícita e residência fixa, em razão de ter sido preso, por portar consigo aproximadamente 5,68 gramas de maconha.

O pedido liminar foi deferido para revogar sua prisão preventiva, vez que a autoridade coatora teria utilizado fundamentação genérica e abstrata para justificar a necessidade da imposição de custódia cautelar ao paciente.

Além disso, a ministra Rosa Weber constatou que a quantidade ínfima apreendida não é capaz de comprovar a periculosidade do agente, ou, ainda, o seu possível envolvimento com o tráfico de drogas, o que, para além de demonstrar a flagrante desproporcionalidade entre a possível conduta e a constrição cautelar imposta, demonstra verdadeira ausência do risco à garantia da ordem pública, necessário à imposição da prisão preventiva.

Material de Apoio: http://stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=7&dataPublicacaoDj=18/01/2022&incidente=6330461&codCapitulo=6&numMateria=7&codMateria=2

ESCOLAS PARTICULARES NÃO EXIGIRÃO PASSAPORTE DA VACINA DE CRIANÇAS, DIZ FEDERAÇÃO

Após a aprovação da ANVISA, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e a distribuição das doses pelo Ministério da Saúde, na última semana, começou a vacinação contra a covid-19 para crianças de cinco a onze anos no Brasil, crescendo, assim, a expectativa para a imunização infantil no país.

Nesse contexto, surgiram indagações sobre a exigência pelas instituições de ensino do comprovante de vacinação contra a covid-19 das crianças como condicionante para matrícula e participação das atividades escolares. 

A Federação Nacional das Escolas Particulares (FENEP) defendeu que os estabelecimentos de ensino privados não devem exigir o certificado de vacinação das crianças na retomada das aulas, apesar de terem autonomia para cobrar o passaporte vacinal.

A FENEP entende que a competência sobre a exigência da vacina é das autoridades estaduais e municipais, e o que se faz necessária é a continuação dos protocolos sanitários contra a covid-19, como o uso de máscaras, para o retorno das aulas letivas em 2022.

Além disso, a FENEP frisa que defende a imunização de todos, crianças e adultos, apesar de entender que isso não deve ser condição para a volta das aulas presenciais nas instituições de ensino, até porque é preciso respeitar as famílias que entendem pela desnecessária vacinação das crianças.

De todo modo, válido pontuar que existe no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) previsão expressa sobre a obrigatoriedade da vacinação dos menores nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias, respaldando as instituições de ensino, públicas ou privadas, para solicitarem a comprovação da vacinação das crianças contra a covid-19.

Material de apoio: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/breves/escolas-particulares-nao-exigirao-passaporte-da-vacina-de-criancas-diz-federacao/

O uso das redes sociais durante o expediente e reflexos trabalhistas

Por Dr. Rodrigo Marques

Inicialmente, vale destacar que a tecnologia sempre impactou as relações de trabalho das mais diversas formas, sendo utilizada para aumento da produtividade, minimizar falhas humanas, organização e estruturação das demandas diárias, entre tantos outros impactos que se torna impossível quantificá-los e qualificá-los.

Desde a Reforma em novembro de 2017, o regime contratual referente ao Teletrabalho foi instituído na norma trabalhista brasileira, com regras, direitos e deveres devidamente dispostos na CLT.

Ocorre que, com a necessidade do isolamento social decorrente da pandemia do coronavírus, o Teletrabalho passou a ser a realidade contratual de grande parte dos profissionais brasileiros. E, por este motivo, as empresas passaram a investir em meios de comunicação e trabalho virtual.

Assim, a utilização ainda mais constante de plataformas e aplicativos digitais como o Zoom e o WhatsApp, além dos e-mails profissionais, por exemplo, passaram a ser ferramentas de trabalho e utilizados com habitualidade e constância pelos trabalhadores brasileiros.

Como ressaltado inicialmente, a utilização de tecnologia, novas ferramentas e aplicativos digitais trouxeram inúmeros benefícios aos trabalhadores. No entanto, deveremos destacar, igualmente, que toda grande mudança como a ocorrida nos últimos 02 anos podem trazer também pontos negativos.

No caso em tela, a utilização de aplicativos digitais como o Zoom e o WhatsApp como ferramentas de trabalho é justamente que, em muitas ocasiões podem acontecer a extinção do limite entre casa e trabalho, já que por diversas vezes os profissionais que passaram a trabalhar fora das dependências da empresa são contatados pela contratante fora do horário de trabalho.

Atualmente, muito tem se falado sobre o Direito à Desconexão, no entanto, destaco que a CLT não prevê expressamente esse Direito ao empregado. Contudo, a norma trabalhista dispõe de regras que fundamentam o citado direito, dispondo que, entre duas jornadas de trabalho, deverá existir um período mínimo de 11 horas consecutivas de descanso, destacando, igualmente, que os profissionais com jornadas de trabalho superior a 6 horas diárias deverão usufruir de intervalo para repouso e alimentação.

É de suma importância ressaltar que a utilização das ferramentas digitais de comunicação não flexibiliza o disposto em lei a respeito da limitação da jornada de trabalho, sendo certa a necessidade do gozo integral dos intervalos de descanso, possibilitando ao empregado a desconexão das plataformas digitais.

Assim, certo é que os empregadores deverão observar os limites contratuais e legais para contatar os profissionais através do WhatsApp, por exemplo, sob pena, inclusive de ser acionado judicialmente.

É de conhecimento público que o avanço tecnológico impacta fortemente todas as relações sociais atuais, sendo certo que hoje, como visto, aplicativo como o WhatsApp virou também uma ferramenta de trabalho. Contudo, no mesmo aparelho que este está instalado, geralmente também estão instalados outros aplicativos de redes sociais, como Instagram, tiktok, facebook, entre outras que não são utilizadas para as atividades diárias daquele profissional.

Aqui não se discute a utilização de redes sociais como o Instagram, Linkedin e facebook, por exemplo, como fontes de pesquisas, ao passo que sabemos que tal fato é verídico e pode ocorrer, mas sim àqueles profissionais que não necessitam da utilização dos citados aplicativos para o exercício de sua atividade diária, usando-os apenas e tão somente para lazer.

Daí porque a utilização de redes sociais durante a jornada de trabalho que impacta direta e negativamente no exercício das funções dos profissionais e sua produtividade, são passíveis de punições, notadamente porque durante o horário contratual aquele empregado deverá exercer as funções para as quais fora contratado.

Logo, ficando provado que o contratado estava utilizando as redes sociais durante sua jornada, prejudicando o rendimento de seu trabalho, poderá receber advertências orais e, persistindo e reiterando os fatos, poderá ocorrer a progressão da penalidade para advertências escritas e suspensões, podendo culminar na dispensa por justa causa, nos termos do artigo 482 da CLT.

Vale destacar que a Justa Causa é a penalidade máxima imposta a um profissional, motivo pelo qual as faltas cometidas pelo empregado e as penalidades aplicadas deverão ser robustamente comprovadas pelo empregador, respeitando a progressão das penalidades aplicadas, bem como o princípio da imediatidade.

Desta forma, sugere-se que as empresas elaborem Políticas internas para regulamentar, por exemplo, o uso do WhatsApp de forma profissional. Respeitando o direito à desconexão dos profissionais, bem como a jornada contratual, o intervalo interjornada e intrajornada, além de normas de medicina, segurança e saúde do trabalho, bem como a utilização de redes sociais que não estejam vinculadas às suas atividades diárias apenas durante o gozo do intervalo para repouso e alimentação, pois essa Política poderá auxiliar as aplicações das penalidades e diminuir os riscos de passivos trabalhista. 

Sobre o Autor:

Dr. Rodrigo Marques é sócio e coordenador do Núcleo Trabalhista do NWADV.

Nelson Wilians Advogados expande atuação no Nordeste

Publicado originalmente por Migalhas

Com escritórios em todas as capitais, unidades em cidades estratégicas do interior e representações em diversos países, a banca Nelson Wilians Advogados e o NW Group ampliam sua atuação na Região Nordeste.

Hoje, o NWGroup, possui mais de dois mil colaboradores em atuação em três continentes (América do Sul, Europa e Ásia), e em todas as unidades, do Brasil e do exterior. A alta qualidade técnica e a eficiência no atendimento aos clientes são premissas que norteiam o crescimento sustentável do Grupo. O NWADV imprime uma atuação 360o no atendimento ao cliente e atua nas diversas áreas do direito, como: administrativo, agronegócios, compliance, contencioso, família, sucessão, entre outros.

Nordeste não para de crescer

Seguindo o plano estratégico nacional do Grupo, que visa também à oferta de soluções locais e prestação serviços não jurídicos adequados para cada região, as filiais do Nordeste seguem em plena expansão. A unidade de Alagoas tem ampliado a oferta de empregos na região e a unidade de Caruaru, em Pernambuco, oferece o NW Soluções, NW Negócios & Investimentos e Instituto NW, serviços que atendem a economia local. “Em um país de dimensões continentais e que guarda indiscutíveis peculiaridades regionais, a presença física do NWADV em cada Estado brasileiro constitui-se como verdadeiro diferencial de sua atuação”, avalia Fernando Cavalcanti, vice-presidente do NWADV e NWGroup e Conselheiro temporário na Câmara de Comércio França-Brasil.