UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM EM REDE SOCIAL, PARA FINS COMERCIAIS, GERA INDENIZAÇÃO

A 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo condenou empresa de produtos voltados para a saúde em razão do uso não autorizado da imagem de um médico.

Foi aplicada a Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça, posto que a indenização não depende da prova de prejuízo da pessoa cuja imagem foi utilizada sem autorização com fins econômicos e constatou-se que a empresa condenada veiculava a imagem do profissional em publicações e promoções destinadas à venda de suplementos alimentares na rede social Facebook.

O desembargador relator, J. B. Paula Lima, também destacou que não foi afastada a responsabilidade objetiva da empresa pelos atos praticados por prepostos e funcionários, mantendo a condenação à reparação nos termos proferidos pela sentença de 1º grau.

Fontes: Conjur, Consultor Jurídico, e Superior Tribunal de Justiça, STJ, Recurso Especial n° 1.847.987.

STF: FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA POR MUNICÍPIOS TEM REPERCUSSÃO GERAL

A Corte Suprema, ao analisar o Recurso Extraordinário 1.346.152, formou maioria para reconhecer repercussão geral quanto a possibilidade de os municípios fixarem índices de correção monetária e taxas de juros moratórios para seus créditos tributários em percentual superior ao estabelecido pela União.

No caso paradigma, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou ser inconstitucional o município de São Paulo aplicar o IPCA cumulado com juros moratórios, na cobrança de seus créditos, o que supera a Taxa Selic, indexador eleito pela União.

O julgamento deste caso é cercado de grande expectativa, pois caso a inconstitucionalidade da fixação de índices de juros e correção monetária por munícios seja mantida, haverá maior previsibilidade, uniformidade e segurança jurídica na correção de créditos tributários municipais.

CARF: LUCROS DE EMPRESA CONTROLADA EM PAÍS COM TRATADO COM O BRASIL NÃO SÃO TRIBUTADOS

Em recente análise ao processo nº 16561.720135/2015-64, a 1ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, proferiu entendimento no sentido de que lucros auferidos por controladas de empresas brasileiras, localizadas em países que possuam acordos para evitar dupla tributação com o Brasil, devem ser tributados apenas nos países de domicílio.

Calcado no art. 74 da Medida Provisória 2158-35/01, bem como, no art. 25 da Lei 9.249/95, o Fisco vinha exigindo o recolhimento de IRPJ e CSLL nas situações supracitadas por entender que as empresas contribuintes teriam deixado de adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos no exterior em sua controlada.

Contudo, em desempate pró-contribuinte, restou vitorioso o entendimento de que o art. 7º das convenções internacionais, segundo o qual “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado”, deve prevalecer sobre a legislação que interna que prevê a incidência.

PROJETO DE LEI N° 1086/2022 E SEUS POSSÍVEIS IMPACTOS NAS RECUPERAÇÕES DE CRÉDITOS

Por Dr. David Golin

No dia 2 de maio de 2022, o Presidente do Senado Federal, Rodrigo Pacheco, apresentou o PL 1.086/22 que, em caso de aprovação, alterará a CLT e o Código Civil, com o objetivo de pacificar o entendimento sobre quais taxas de juros e correção monetária deverão ser aplicadas às indenizações trabalhistas e cíveis pelos Tribunais Brasileiros.

Assim, em caso de aprovação, o Código Civil passaria a vigorar com as seguintes alterações: não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais atualização monetária correspondente ao IPCA-E; juros equivalentes à remuneração adicional dos depósitos de poupança, conforme previsto no inciso II do caput do art. 12 da lei 8.177/91 e honorários do advogado.

Como justificativa do projeto, o Presidente do Senado Federal afirma que o ordenamento jurídico pátrio tem sofrido com graves inseguranças advindas da falta de atualização da legislação em vigência, relacionada à correção monetária e aos juros de mora e, de outro lado, das interpretações conflitantes conferidas às normas atuais pelas instâncias do Poder Judiciário.

A analogia com o Código Civil busca amparo em seu artigo 406, que, ao tratar dos juros legais, afirma: “quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Há um entendimento disseminado na jurisprudência pátria de que a taxa aplicável para a mora do pagamento de tributos devidos à Fazenda Nacional seria a Selic. Tal entendimento encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, ao avaliar o Recurso Especial nº 1543150/DF, em 2019, decidiu: “a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002 é a Selic”. No entanto, há que se lembrar que a Selic é uma taxa de juros nominal e, portanto, já embute expectativas inflacionárias. Logo, tendo em vista que haverá correção monetária pelo IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial), não é o mais adequado aplicar, sobre a mora que já ocorreu e foi corrigida, taxa que embuta expectativas de preço futuras.

Nesse planear, fica mais claro se pensarmos que os juros de mora funcionam como uma espécie de multa e não de taxa de juros remuneratória convencional que precifica os riscos, a inflação e o tempo futuro de abdicação dos recursos.

Não há dúvidas de que a fixação de um único incide de correção monetária acabará com a discrepância existente nos Tribunais pátrios, até mesmo porque o IPCA-E é um dos índices que mais reflete a variação da inflação, o que não vem acontecendo com o IGP-M/FGV, INCC, IPC, TR, além dos índices próprios adotados pelos Tribunais (Gilberto Melo, TJSP, TJPR, entre outros).

Noutro norte, também não há dúvidas de que a fixação dos juros de mora no percentual equivalente à remuneração da caderneta de poupança seria um “bônus” ao devedor, ao passo que a mísera rentabilidade proporcionada por tal índice de juros não tem o condão de compelir o devedor a saldar seu débito, bem como corroborará com pedidos de “revisão” dos valores devidos, o que, indubitavelmente, causará imensos prejuízos aos credores, além de procrastinar, ainda mais, a marcha processual nas ações que visam a recuperação de crédito ou o recebimento de condenações.

Portanto, já tarda que uma Lei venha a pacificar assunto tão importante para a segurança jurídica e para o ambiente de negócios nacionais. Dessa maneira, segundo o proponente do referido PL, tem a finalidade de simplificar os juros e a correção monetária praticados no meio judicial e impor justiça para todos.

SOBRE O AUTOR:

Dr. David Golin é advogado e membro do Núcleo Técnico de Recuperação de Crédito do NWADV.

INVESTIMENTOS EM LGPD PODEM GERAR CRÉDITOS DE PIS E COFINS

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD – Lei n°13.709/2018) trouxe muitos desafios para as empresas, impondo uma série de obrigações e novos direitos relacionados ao tratamento de dados pessoais, o que tem demandado a realização de investimentos com consultorias jurídicas, de segurança da informação, ferramentas, programas de segurança e gestão, qualificação profissional, dentre outros esforços necessários a estabelecer um conjunto de medidas de governança e boas práticas essenciais para alcançar a conformidade à LGPD.

Nesse contexto, é possível que os gastos com adequação e manutenção dessas práticas sejam considerados insumos pelas pessoas jurídicas que apuram PIS e COFINS não cumulativos, o que pode gerar direito de utilizar crédito calculado sobre esses gastos.

Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou o tema e definiu que o conceito de insumo deve ser aferido com base nos critérios de essencialidade e relevância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade empresarial.

Considerando isso, recentemente a rede de lojas TNG ajuizou medida judicial pleiteando justamente a utilização dos valores relacionados com a implementação da LGPD para fins de crédito fiscal. Por meio de mandado de segurança, a empresa logrou êxito em ter o reconhecimento do seu direito à compensação dos créditos de PIS e COFINS decorrentes dos gastos envolvendo as adequações provenientes da LGPD. Trata-se de decisão pioneira, abrindo a possibilidade de um precedente de grande relevância.

O juízo da 4ª Vara Federal de Campo Grande concedeu a segurança, determinando que seja considerado como insumo todas as despesas comprovadas de adequação à LGPD, bem como reconhecendo o direito de compensação do valor pago a maior. Como fundamento, o magistrado dispôs:

“Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.709/2018, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado (STJ — REsp: 1221170). Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais”.

Salientamos que, apesar da sentença ainda ser passível de reexame, a modulação dos efeitos tem sido uma tendência em matéria tributária. Ademais, sendo a adequação algo necessário para a atividade da empresa, há a possibilidade de enquadramento em decisão prévia do Superior Tribunal de Justiça, que no recurso repetitivo REsp 1.221.170 decidiu que deve ser considerado insumo tudo o que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.

Por fim, tal iniciativa é de extrema importância para estimular a conformidade das empresas perante à LGPD; sendo assim, é fundamental que haja incentivo e apoio por parte do governo e da própria Autoridade Nacional de Proteção de Dados para fomentar um programa nacional de conformidade à proteção de dados.

COMPLIANCE, A ERA DA ÉTICA ORGANIZACIONAL

Por Dra. Helen Oliveira Jampaulo

Estabelecer um programa de Compliance se transformou em um assunto corriqueiro no Brasil, ainda pouco compreendido e com sérias dificuldades para ser estruturado por grande parte das empresas.

Fato é que para as empresas que contratam com o Poder Público, estar em Compliance é uma obrigação que se consolidou com a Lei Federal nº 14.133/21, conhecida como a Nova Lei de Licitações. Vale ressaltar que, em Mato Grosso, a obrigação já é imposta desde 2016, por meio do Decreto 522/16.

Já as empresas que não contratam com o Poder Público, possuir um programa de Compliance não é obrigatório. Contudo, a não existência de uma cultura organizacional tem significado a perda de importantes oportunidades no mercado, principalmente, exposição a riscos que poderiam ser evitados se os esforços adotados para garantir o cumprimento das exigências legais fossem praticados de forma preventiva.

A existência de um programa de Compliance significa estimular a conduta ética organizacional e o compromisso com a lei. Historicamente no Brasil, o emaranhado tributário, a insegurança jurídica e o complicado e moroso trâmite burocrático intensificaram o desestímulo à criação de programas de adequação às regras, ao mesmo tempo em que reforçava o cumprir as regras tão somente por obrigação.

Os sucessivos escândalos de corrupção envolvendo as empresas que contrataram com o Poder Público nas duas últimas décadas demarcaram uma nova realidade para o Compliance, que em muitos casos passou a ser a solução mais eficiente para que organizações se reposicionassem no mercado e garantissem o retorno às suas atividades.

Mas hoje vivemos o que se pode chamar de a “era da ética organizacional”, na qual os Programas de Compliance se estabelecem como forma de fortalecimento das empresas, que resultam no afastamento de possíveis prejuízos de ordem financeira, bem como danos à imagem, além de assegurar que os negócios sejam conduzidos com legalidade, integridade e transparência.

No que diz respeito às exigências para a formulação dos contratos administrativos, três legislações federais são fundamentais. A primeira é a Lei Anticorrupção (12.846/13), que estabelece a obrigatoriedade de um Programa de Compliance a todas as empresas brasileiras, independentemente de seu porte e ramo.

Em 2015, a Lei Anticorrupção foi regulamentada pelo Decreto nº 8.420, que indica os patamares mínimos para que um Programa de Compliance seja considerado robusto e eficiente.

Já a nova lei de licitações (14.133/21), estabelece a obrigatoriedade de um Programa de Compliance e Integridade para contratar com o Poder Público no Brasil e, ainda, o coloca como critério de desempate no julgamento de propostas; atenuante em caso de sanções administrativas; e requisito para reabilitação de contratado perante à Administração Pública. Ou seja, fortaleceu ainda mais a necessidade de uma política de adequação organizacional que seja robusta e eficiente.

As empresas que pretendem contratar com o Estado de Mato Grosso, desde 2016, passam pelo crivo do Decreto 522/16, que também outorga ao Gabinete de Transparência e Combate à Corrupção (GTCC) a competência para verificar a existência e efetividade de programas de Compliance. Vale destacar que, no Estado, as empresas punidas em eventuais processos administrativos são incluídas no “Cadastro Estadual de Empresas Punidas (CEPP)”, que reúne e disponibiliza informações acerca das sanções com base na regra federal.

O decreto que vigora em Mato Grosso também detalha pilares que consideram um programa de compliance realmente efetivo. Entre os instrumentos elencados pelo art. 48, do Decreto 522/16, está a incumbência, por exemplo, das empresas estabelecerem procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados.

Um programa de Compliance efetivo é, na verdade, uma forma de prevenção, de antecipação dos riscos, de estreitar as margens para erros e ampliar as chances de acertos e ganhos de ordem financeira. Para as empresas que estão obrigadas a estar em compliance, a recomendação é que transformem essa ferramenta em um verdadeiro patrimônio imaterial da sua organização.

Já para as empresas que não estão obrigadas a estar em Compliance, é importante entender que seu fomento pode significar mais oportunidade de expansão, segurança jurídica e garantia de que seu nível de confiança será sólido perante o mercado. Na era da ética organizacional, ignorar as ferramentas que atestam conformidade com a transparência pode significar não ser uma boa estratégia.

SOBRE A AUTORA:

Dra. Helen Oliveira Jampaulo é advogada de Governança, Risco e Compliance, LGPD/GPDR no Nelson Wilians Advogados.

VÍTIMA DE GOLPE DE TROCA DE CARTÕES NÃO DEVE SER INDENIZADA POR BANCO

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou sentença de primeiro grau que condenava um banco ao pagamento de indenização à cliente que foi vítima do golpe de troca de cartões em caixa eletrônico dentro de supermercado.

A 23ª Câmara de Direito Privado constatou que houve culpa exclusiva do consumidor que, ao aceitar auxílio de estranho dentro do estabelecimento comercial, autorizou a troca física de seu cartão magnético por de terceiro, rompendo com o nexo de causalidade e a responsabilização do banco enquanto fornecedor em garantir a segurança das operações.

Foi comprovado, ainda, que os gastos realizados pelo golpista estavam em consonância com as práticas habituais da vítima, razão pela qual o banco não teria a obrigação de questionar a veracidade e autenticidade. 

Material de apoio: Conjur – Consultor Jurídico.

JULGAMENTO NO STJ: O MENOR E A POSSIBILIDADE DE REALIZAR EXAME SUPLETIVO PARA SE MATRICULAR EM CURSO SUPERIOR

Por Dra. Luciana Paiva

Encontram-se pendentes de julgamento no Superior Tribunal de Justiça, STJ, dois Recursos Especiais (REsp 1.945.879 e REsp 1.945.851) que foram selecionados como representativos da controvérsia sobre a possibilidade de o menor de dezoito anos, que não tiver concluído a educação básica, se submeter ao sistema de avaliação diferenciado de jovens e adultos, com o objetivo de adquirir o diploma do ensino médio e poder se matricular em curso da educação superior.

A discussão decorre, principalmente, por muitos defenderem o disposto no artigo 205, da Constituição Federal de 1988, de que a educação “é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Além disso, o artigo 208, do mesmo diploma legal, estabelece como direito humano fundamental a educação, sendo dever do Estado prestá-la a todos.

Com isso, deveria ser relativizada a exigência da maioridade para a realização da prova de conclusão do ensino médio para estudantes menores e aprovados em vestibulares para o ingresso no curso superior.

Ademais, o Código Civil admite a colação de grau em curso da educação superior para menores de 18 anos.

Nesse sentido, em 2020, por exemplo, a justiça do Distrito Federal, DF, determinou que fosse aplicado o exame supletivo a um estudante menor e, caso aprovado, fosse emitido o certificado de conclusão do ensino médio e, então, matriculado no ensino superior.

A decisão judicial defendeu que o estudante aprovado no vestibular da instituição de ensino demonstrou ter maturidade e capacidade intelectual para ingressar na educação superior, devendo ser relativizada a questão da idade mínima de dezoito anos.

Por outro lado, contrapondo os argumentos daqueles que defendem a possibilidade de o menor realizar o exame supletivo para se matricular em curso superior, sustenta-se o disposto no artigo 38, parágrafo 1º, inciso II, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB (Lei nº 9.394/1996) de que os cursos e exames supletivos serão realizados no nível de conclusão do ensino médio para os maiores de dezoito anos.

Atualmente, os recursos especiais e os agravos em recurso especial que se encontram nos tribunais de 2ª instância ou em tramitação no STJ e que tratam sobre o tema estão suspensos aguardando a definição do STJ, sendo que neste último caso os processos foram ou deverão ser devolvidos ao tribunal de origem.

Nos casos de processos que se encontram em outras fases de tramitação, a suspensão não se aplica, tendo em vista que prejudicaria o andamento em tempo razoável das demandas judiciais, ainda mais por se tratar de educação.

A data do julgamento no STJ ainda não está definida, mas é fato que a decisão será de fundamental importância para a aplicação do mesmo entendimento sobre o assunto nos tribunais do país, uma vez que inúmeros são os casos de estudantes menores de 18 anos que atingem as notas para o ingresso no ensino superior e ainda não concluíram o ensino médio.

AUTORA:

Dra. Luciana Paiva é advogada e coordenadora do Núcleo Cível e Educacional do NWADV.