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Retrospectiva 2020: Relevantes mudanças paradigmáticas do STF em matéria tributária em 2020

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Por Dr. Thiago Omar Sarraf

No ano de 2020, diversas discussões em matéria tributária foram tratadas pelo Supremo Tribunal Federal, muitas delas em casos com reconhecida repercussão geral, vale dizer, cujo entendimento firmado vincula o posicionamento do Poder Judiciário.

Com um sistema complexo, é natural que sejam identificadas eventuais incompatibilidades das inúmeras normas tributárias criadas no país com a Constituição Federal, revelando a importância do Supremo para pacificar tais questões, conferindo a necessária segurança jurídica nas relações entre contribuintes e Fisco.

Sem prejuízo da notória agilidade para designação e conclusão dos julgamentos dos temas em questão no ano de 2020, muitas delas resolvidas em plenário virtual — no qual não há debates entre os ministros, que se limitam a lançar os votos no sistema processual, o STF ainda há de enfrentar muitas outras controvérsias relativas ao Direito Tributário, o que se espera aconteça o mais brevemente possível.

Uma das teses mais conhecidas e aguardadas, entre diversas outras, é a exclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições a PIS e Cofins, que será discutida no RE 592.616. O cerne da discussão é similar — arriscamo-nos a dizer que idêntico, inclusive — àquela tratada no RE 574.706 (Tema nº 69 de repercussão geral), através do qual a Corte Maior assentou em março de 2017 que inconstitucional a incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições acima mencionadas, uma vez que a parcela representativa do tributo estadual não integra o conceito de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições, vale dizer, sendo o contribuinte um mero depositário dos valores, que posteriormente hão de ser transferidos à Fazenda Pública.

Aliás, aguarda-se inclusive a breve finalização do RE 574.706, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, que suscita, entre outras questões, a pretensa modulação dos efeitos da decisão, bem como qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, vale dizer, se o imposto efetivamente recolhido, como pretende o Fisco, ou o destacado nas notas fiscais, defendido pelos contribuintes e sustentado em alguns votos proferidos quando da ocasião do julgamento do mérito da ação no STF.

Retomando a questão da exclusão do ISSQN das bases de cálculo de PIS e Cofins, é de se dizer que o RE 592.616 teve seu julgamento iniciado em agosto deste ano de 2020, contando com voto do ministro relator Celso de Mello no sentido da inconstitucionalidade da cobrança, ante os mesmos fundamentos jurídicos utilizados no leading case relativo ao ICMS, a saber:

“Irrecusável, senhor presidente, que o valor pertinente ao ISS, tal como ocorre com o ICMS, é repassado ao município (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, a esse mesmo contribuinte”.

Sem prejuízo, o processo foi retirado do plenário virtual em razão de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que liberou posteriormente o processo para julgamento no último dia 1º, aguardando nova designação de julgamento, possivelmente por teleconferência, ante as necessárias medidas de isolamento social em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19.

O pedido de vista, muito embora se trate de expediente muito usual em nossos tribunais, não deixa de ligar um sinal de alerta. Primeiro, porque se trata de causa absolutamente madura, em discussão enfrentada pelo Poder Judiciário há mais de década e meia, ao menos — o processo representativo da controvérsia fora distribuído no longínquo ano de 2006, por exemplo.

Segundo, e conforme colocamos anteriormente, porquanto os contornos jurídicos são os mesmos do RE 574.706 (relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins), como bem asseverou o ministro Celso de Mello em seu voto. Destaca-se que essa também é a posição do ministro Nunes Marques [1], que ingressou recentemente no tribunal justamente na vaga do ministro Celso de Mello:

“O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é cabível para também excluir o ISS, a CPRB e as próprias contribuições”.

Ademais, entre as diversas discussões tratadas no ano corrente, segundo levantamento do Valor Econômico [2], a grande maioria foi resolvida favoravelmente ao Fisco, mesmo em demandas que, em posicionamentos anteriores do STF, nos conduziam a aguardar resultado diverso.

Não se nega que no passado diversas teses que foram decididas favoravelmente aos contribuintes poderiam ter resultado contrário, ante os igualmente bons argumentos em defesa do Fisco.

O ponto que aqui se pretende refletir, no entanto, é sobre situações nas quais há um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em determinado sentido que é superado de forma inesperada.

Relembremos que neste ano foi julgado o RE nº 603.624 (Tema 325 de repercussão geral), relativo à inexigibilidade de contribuições como as devidas a Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) por não contar com base de cálculo prevista no artigo 149 da Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001.

Isto porque, muito embora o STF tenha adotado por fundamento decisivo em processo diverso (RE 559.937) a taxatividade do rol do artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação [3], no caso sobre as contribuições devidas ao Sebrae e outras entidades a conclusão foi pela constitucionalidade das exações.

Quando do julgamento em questão (23/9/2020), alguns ministros (como Alexandre de Moraes) consideraram que o aludido rol é exemplificativo — contrariando o posicionamento anterior da corte, enquanto outros (a exemplo do ministro Gilmar Mendes) argumentaram que o reconhecimento da inconstitucionalidade geraria grave risco à saúde financeira das beneficiárias destas receitas —, argumento meramente econômico e, com toda a vênia, perigoso, pois legitima uma provável inconstitucionalidade sob o pretexto de preservar a atividade destas entidades; afinal, melhor não seria subsidiá-las através de exações instituídas e cobradas dentro das regras constitucionais?

Outra reviravolta que pode ser ventilada é o reconhecimento da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, decidida no RE 1.072.485 (Tema 985) em agosto deste ano, por larga maioria, ante a apontada habitualidade e o caráter remuneratório da verba.

Na controvérsia em questão, o Superior Tribunal de Justiça havia decidido, em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957) ocorrido em 26 de fevereiro de 2014, pelo afastamento da exação:

“Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

O STF, a seu turno, não reconhecia a repercussão geral da questão constitucional da controvérsia, se manifestando por diversas vezes no sentido que a discussão resolver-se-ia no âmbito infraconstitucional. A repercussão geral somente fora reconhecida em fevereiro de 2018, justamente no leading case examinado neste ano.

Sem prejuízo, causa espécie a análise específica do terço constitucional de férias (ou qualquer outra rubrica individualmente), eis que o tribunal já havia se posicionado que tal providência teria natureza infraconstitucional, devendo ser, pois, apreciada pelo STJ.

Nesse sentido, inclusive, é a decisão proferida em agosto de 2020 no ARE 1.260.750:

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991”.

Dito de outra maneira, o entendimento do STF sugeria que a não incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório e não habituais pagas aos empregados, cumprindo ao Superior Tribunal de Justiça a análise destes critérios para cada rubrica; na prática, o tribunal promoveu a análise pontual das verbas, e, no caso específico do terço constitucional de férias, o fez considerando tratar-se de verba habitual, vale dizer, contrariamente ao quanto firmado pelo STJ, corte esta que (supostamente) seria responsável (de acordo com o próprio Supremo) pela análise dos elementos (caráter indenizatório x remuneratório e habitualidade) de cada rubrica para se aferir pela incidência ou não da contribuição previdenciária.

Portanto, espera-se que no novo ano que se avizinha o STF coloque as questões tributárias pendentes em pauta e, mais importante, que consagre e prestigie seus próprios precedentes, de forma a conferir aos contribuintes (e inclusive ao Fisco) determinada previsibilidade para que possam se organizar e desempenhar regularmente suas atividades, considerando que inúmeros setores se encontram fragilizados em razão dos efeitos econômicos da pandemia, ao passo que são essenciais para a retomada do emprego e renda no Brasil — fatores que contribuem inclusive para a arrecadação de tributos tão necessária à Fazenda Pública, em todas as instâncias, para fazer frente ao enorme aumento de despesas especialmente relacionadas ao setor de saúde.

Assim, e reforçando outra opinião nossa veiculada nesta ConJur em julho [4], continuamos esperando que “na ocasião dos próximos julgamentos o Supremo Tribunal Federal adote posição em consonância com o quanto já decidido anteriormente”, prestigiando-se “a segurança jurídica, a uniformidade e, em última instância, a coerência dos precedentes firmados pela corte”.

[1] Relator do processo nº 1004122-87.2018.4.01.3801, 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, julgado em 28/7/2020.

[2] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/10/20/contribuinte-perde-r-500-bi-no-stf.ghtml.

[3] Como se extrai inequivocamente do voto do ministro Dias Toffoli na ocasião: “Ao analisar o comando constitucional, não vejo como interpretar as bases econômicas ali mencionadas como meros pontos de partida para a tributação, porquanto a Constituição, ao outorgar competências tributárias, o faz delineando os seus limites. Ao dispor que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas ‘ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro’, o artigo 149, § 2º, III, a, da CF utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo a tais bases a respectiva competência tributária”.

[4] https://www.conjur.com.br/2020-jul-18/thiago-sarraf-supremo-artigo-149-constituicao.

Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2020