Por Dra. Maristela Basso
Parece não haver dúvida de que dois fatores são determinantes quando se observam os desvios processuais que afetam as arbitragens hoje: (i) o anacronismo das legislações nacionais em relação aos procedimentos arbitrais; e (ii) a complexidade das relações jurídicas em disputa.
Arbitragens iniciadas para fugir de ações judiciais já em curso e procedimentos extremamente longos têm se tornado uma ferramenta de ilegalidades que podem desconfigurar a essência do instituto arbitral.
A maior ou menor efetividade da arbitragem, assim como qualquer mecanismo de solução de controvérsias, está justamente no poder de neutralização do conflito e na produção de resultados favoráveis às partes.
Várias são as causas e inúmeros os efeitos dos desvios da arbitragem, dentre eles pode-se referir a excessiva institucionalização da arbitragem, assim
como o apego exagerado à judicialização e à jurisdicionalização.
Na prática vê-se um claro paradoxo instaurado.
De um lado, as partes gozam da plena liberdade para participar vivamente da arbitragem e de escolher o procedimento, podendo regulamentá-lo
para mais ou para menos. Disso decorrem, por outro lado, desvios procedimentais e excessos que podem ser percebidos em maior ou menor
intensidade. Condutas beligerantes e a crescente complexidade e duração do procedimento arbitral têm comprometido a flexibilidade e a aceitação do instituto pela comunidade empresarial.
Os desvios da arbitragem institucional é outro fator a ser considerado. P. Fouchard e A. Kassis, em estudos lapidares, demonstram que uma arbitragem comercial pode ser bem organizada por um centro especializado quando este dê racionalidade ao processo de solução da controvérsia. Contudo,
chamam atenção que esse mesmo institucionalismo da arbitragem pode determinar o encarecimento e prolongamento do processo arbitral. Torna
ainda mais requintado o processo arbitral, a (re)regulamentação da arbitragem pelos centros de arbitragem, criando, segundo os autores citados, outro processo dentro do processo arbitral (“L’arbitrage commercial international”. Paris: Dalloz, 1965, n. 270. A. KASSIS, Réflexions sur le reglèment d’arbitrage
de la Chambre de Commerce Internationale – les déviations de l’arbitrage institutionnel. Paris: LGDJ, 1988. p. 97 ss.).
A simplicidade, leveza e agilidade, forças motrizes da celeridade, característica inerente à arbitragem, acabam cedendo o passo para o seu contrário; isto é, a rigidez que decorre, inevitavelmente, da burocratização institucional que compromete a flexibilidade do procedimento e seu escopo racionalizador.
As práticas de obstrução processual e a utilização desmedida dos procedimentos probatórios são fatores que tornam a arbitragem lenta e pesada. Muitas vezes, é difícil para os árbitros proferir a decisão final, não porque não se sintam preparados, e sim frente às dificuldades que as partes têm de reconhecer e aceitar o encerramento da fase probatória.
A atmosfera de solução amigável acaba sendo substituída por práticas de obstrução procedimental, atos procrastinatórios, oitivas de testemunhas desnecessárias e perícias repetitivas. Uma vez instaurada a atmosfera do conflito/lide, é difícil para o árbitro (ou árbitros) prolatar a sentença, e quando o faz já prevê que uma das partes não hesitará em recusar-se à execução voluntária e apresentará inúmeros e indevidos recursos de apelação travestidos
e disfarçados de pedidos de esclarecimentos.
O clima do conflito pode retardar demasiadamente a execução do laudo arbitral levando-o às esferas jurisdicionais, gerando um “conflito sobre conflito”.
Sob essa ótica, as câmaras arbitrais têm papel fundamental na medida em que são os olhos da sociedade sobre as arbitragens que ocorrem dentro delas e sobre seus auspícios.
A hipótese de revisão pelo Poder Judiciário é tida como possibilidade de controle das decisões arbitrais apenas nos limites em que as legislações nacionais autorizam, sendo resguardado o interesse público sempre e em qualquer nível.
Certamente, um dos maiores problemas enfrentados pela arbitragem é justamente a questão da crescente utilização de recursos na esfera judicial estatal. Tanto é que a UNCITRAL tem desempenhado papel importante na tentativa de deter práticas indiscriminadas, quanto a revisões judiciais desnecessárias, por meio de recomendações diretas aos países e por meio da aplicação da Lei Modelo Sobre Arbitragem Comercial Internacional.
A jurisprudência norte-americana tem insistido para que as partes fiquem atentas aos prejuízos potencialmente causados pela intervenção judicial sobre as decisões arbitrais, em muitos casos desnecessária.
Na visão do direito norte-americano, a liberdade de contratar e a autonomia privada seriam suficientes para determinar os contornos da arbitragem e se as partes desejam ou não que a questão seja suscetível de recurso. Se os tribunais adotassem uma postura de revisão indiscriminada das sentenças arbitrais,
então, seria muito provável que o papel de valorização da integridade do processo arbitral caísse por terra. Mas essa não é a tendência no Brasil, onde os tribunais têm prestigiado as decisões arbitrais e muito raramente alteram seu conteúdo ou o invalidam.
Da mesma forma, as cortes britânicas têm revelado a intenção de limitar o papel da ingerência judicial sobre as decisões arbitrais, o que se vê na postura que assumem com relação à confirmação ou revisão das sentenças arbitrais.
Vê-se, portanto, que as cortes estão mais preocupadas com a correta aplicação da disciplina da arbitragem e sua institucionalização do que com a intenção
de anulação de sentenças arbitrais.
Uma coisa é sempre certa, o instrumento da revisão judicial, quando mal empregado, é inimigo do desenvolvimento da arbitragem e compromete sua viabilidade como método de solução de controvérsias.
Sobre a autora:
Dra. Maristela Basso é professora Livre Docente da Faculdade de Direito da USP e sócia responsável pelo Núcleo de Arbitragem do Nelson Wilians Advogados.
