TRANSPORTADOR AUTÔNOMO DE CARGAS

Por Dra. Karen de Araujo Nunes Bento

Breves considerações sobre a ADC 48 e a Competência da Justiça do Trabalho

Há muito tempo tem-se discutido na Justiça do Trabalho se motoristas autônomos, no caso os “agregados” e “freteiros”, possuem ou não vínculo de emprego com as empresas de transporte. No entanto, em 19/05/2020, com a publicação do acórdão que julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 48 e improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº3961, o Supremo Tribunal Federal ( STF) pôs fim a esta celeuma.

De início, precisamos conhecer quem são as partes envolvidas em tais litígios e o porquê tal relação chegou ao STF.

A lei 11.442/2007 dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, bem como nos elenca quais são os requisitos para que se configure uma empresa ou um transportador autônomo.

De acordo com o inciso I do art. 02º da referida lei, o Transportador Autônomo de Cargas – TAC, é a pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional, já o inciso II nos define que Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas – ETC é a pessoa jurídica constituída por qualquer forma prevista em lei que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade principal.

O TAC (Transportador Autônomo de Cargas), pode ser subdividido em mais 03 (três) tipos, conforme parágrafos 01º, 02º e 03º do art.04º da lei 11.4442/2007, no caso o TAC-AGREGADO, TAC-NDEPENDENTE e TAC-AUXILIAR, vejamos:

Art. 4o O contrato a ser celebrado entre a ETC e o TAC ou entre o dono ou embarcador da carga e o TAC definirá a forma de prestação de serviço desse último, como agregado ou independente.

§ 1o Denomina-se TAC-agregado aquele que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa.

§ 2o Denomina-se TAC-independente aquele que presta os serviços de transporte de carga de que trata esta Lei em caráter eventual e sem exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem.

§ 3o Sem prejuízo dos demais requisitos de controle estabelecidos em regulamento, é facultada ao TAC a cessão de seu veículo em regime de colaboração a outro profissional, assim denominado TAC-auxiliar, não implicando tal cessão a caracterização de vínculo de emprego.

Definidas as partes da relação, ficou estabelecido no art. 4º, § 5o que as relações entre estes não ensejariam o reconhecimento do vínculo de emprego, seja entre o TAC e seu Auxiliar, seja entre a ETC e o TAC, vejamos:

Art.4º…

§ 5o As relações decorrentes do contrato estabelecido entre o Transportador Autônomo de Cargas e seu Auxiliar ou entre o transportador autônomo e o embarcador não caracterizarão vínculo de emprego.

Art. 5o As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4o desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.

Com a procedência da ADC 48, todas as ações que envolvam o pedido de reconhecimento de vínculo, seja de (I) TAC-Auxiliar com o TAC-Agregado ou Independente ou de (II) TAC com a ETC, se referem à relação comercial e não relação de trabalho ou emprego e, para tanto, é a JUSTIÇA COMUM que deve julgar qualquer litígio envolvendo o contrato de transporte.

Muito embora a lei 14.206 de 29/09/2021 tenha revogado o parágrafo único do art.05ª que elencava claramente que competia à Justiça Comum o julgamento de referidas ações, o entendimento ainda prevalece, pois em razão da competência residual da Justiça Comum Estadual, as relações comerciais não são julgadas pela Justiça Comum Federal ou Especializadas (Militar, Trabalhista e Eleitoral), logo, ainda compete à Justiça Comum Estadual o julgamento de ações onde se discutam as relações comerciais oriundas do contrato de transporte.

Nessa toada, reclamações trabalhistas onde o (I) TAC-Auxiliar pede vínculo com o TAC- Agregado ou Independente ou o (II) próprio TAC pede vínculo com a ETC são extintas sem resolução do mérito, nos termos do art.64, § 1º do CPC, de modo que, a ação deve ser ajuizada na esfera cível.

Vejamos que ante a incompatibilidade técnica dos sistemas da Justiça do Trabalho, no caso, PJE com os sistemas da Justiça comum Estadual, fica impossibilitada a remessa do feito ao cível, sendo necessária portanto nova propositura da ação no sistema da justiça estadual.

Aqui, podemos então trazer uma questão bastante discutida, no caso, o prazo prescricional de 01 (um) ano, elencado no art.18 da lei 11.4442/2007, vejamos

Art. 18. Prescreve em 1 (um) ano a pretensão à reparação pelos danos relativos aos contratos de transporte, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano pela parte interessada.

Quando a ação é proposta na trabalhista, trata-se de verdadeiro lapso quando da distribuição da ação, de modo que a distribuição da reclamação não interrompe o prazo prescricional para propor ação no cível. E mais, não se pode discutir na esfera cível vínculo de emprego entre as partes, mas tão somente danos relativos ao contrato de transporte.

Elencamos que o TAC, ao preencher os requisitos da lei, no caso, requisitos estes previstos no art.02, § 1o, a ação deve ser extinta sem resolução do mérito ante a incompetência absoluta da Justiça trabalhista. Vejamos os requisitos:

Art. 2º A atividade econômica de que trata o art. 1o desta Lei é de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica em regime de livre concorrência, e depende de prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas – RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, nas seguintes categorias:

§ 1o O TAC deverá:

I – comprovar ser proprietário, coproprietário ou arrendatário de, pelo menos, 1 (um) veículo automotor de carga, registrado em seu nome no órgão de trânsito, como veículo de aluguel;

II – comprovar ter experiência de, pelo menos, 3 (três) anos na atividade, ou ter sido aprovado em curso específico.

Importante destacar que conforme elencado no voto do E. Relator Senhor Ministro Luís Roberto Barroso fica claro que a relação de TAC por si só afasta os requisitos da configuração da relação de emprego, de modo que não se mostra necessária a designação de audiência de instrução para fazer prova daquilo que se mostra juridicamente impossível.

Vejamos que é juridicamente impossível enquadrar um TAC como empregado, pois a sua natureza jurídica não comporta tal classificação, vez que os requisitos da pessoalidade e subordinação não são inerentes a própria função.

No entanto, há casos onde o TAC possui caminhão, mas não é efetivamente inscrito na ANTT ou não há contrato de frete assinado, nessas situações, onde não há o cumprimento integral dos requisitos da lei 11.442/2007, o feito tem prosseguido na justiça do trabalho, para a devida instrução e prova dos requisitos caracterizadores da relação de emprego.

Podemos verificar que mesmo com o julgamento da ADC 48, existem casos que de fato demandam dilação probatória perante a Justiça do trabalho, de modo que, havendo provas de que este TAC na realidade era um motorista empregado, o vinculo será reconhecido e a empresa devidamente condenada, o que não tem ocorrido, quando todos os requisitos da lei 11.4442/2007 são preenchidos.

Por fim, concluímos que a contratação nos termos da lei, bem como o cumprimento do contrato nos moldes desta, efetivamente evitará reclamações trabalhistas futuras e evidentemente baixíssimo passivo trabalhista.

Sobre a Autora:

Dra. Karen de Araujo Nunes Bento é advogada do Núcleo Trabalhista NWADV/Matriz.

COVID-19: (NÃO) OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES NAS ESCOLAS

Por Dra. Luciana Paiva

A vacinação contra a COVID-19 em crianças e adolescentes já começou no Brasil e com ela surgiu o debate sobre a obrigatoriedade da comprovação da imunização nas instituições de ensino do país, ou seja, se existe permissão legal às escolas para exigirem a apresentação da carteira de vacinação do estudante atestando a sua imunização.

É manifesto que a responsabilidade de conduzir e acompanhar a vacinação dos menores é dos seus respectivos responsáveis legais, contudo, nem todos são favoráveis à imunização das crianças e dos adolescentes no país.

A discussão existente é entre aqueles que defendem a inexistência da obrigatoriedade da vacinação, consubstanciada na liberdade do indivíduo e no direito de crença, ambos direitos constitucionalmente garantidos, e são descrentes quanto à eficácia da imunização contra a contaminação da doença. Em contrapartida, existem aqueles que defendem veemente a sobreposição do direito coletivo ao interesse individual.

Atualmente, na esfera judicial, não há qualquer norma legal obrigando a vacinação específica contra a COVID-19 das crianças e dos adolescentes, nem permitindo as escolas exigirem as suas respectivas imunizações.

Não obstante, no final de 2020, o Supremo Tribunal Federal – STF julgou duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6586 e 6587) e um Recurso Extraordinário (ARE 1267879), nos quais firmou posicionamento no sentido de que o Estado pode exigir, compulsoriamente, dos cidadãos a vacinação contra a COVID-19, prevista na Lei 13.979/2020 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus responsável pelo surto de 2019.

Essa forma compulsória não está relacionada à vacinação forçada, mas à imposição de medidas restritivas previstas em lei aos cidadãos que recusarem o recebimento do imunizante, como a aplicação de multas, do impedimento de acesso a determinados lugares, de matrículas em escolas, dentre outras sanções.

As decisões foram fundamentadas, sobretudo, por se tratar de caso de saúde coletiva, no qual o direito individual deverá ser afastado, privilegiando-se o direito coletivo, além de se ter levado em consideração a gravidade da situação mundial.

Desse modo, tornou-se constitucional a exigência compulsória da vacinação da população, implicando em punições para aqueles que se recusarem a se imunizar, razão pela qual se acredita que, provavelmente, o judiciário tenderá pela exigência da carteira de vacinação dos estudantes nas escolas, caso essa pauta seja levada aos tribunais brasileiros.

Ainda, somadas as decisões supramencionadas, existe no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) previsão expressa sobre a obrigatoriedade da vacinação dos menores nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias (artigo 14, §1º, do ECA).

No Espírito Santo, por exemplo, já foi promulgada a Lei nº 10.913/2018 que tornou obrigatória a apresentação da carteira de vacinação no ato da matrícula, ou seja, é imprescindível que as crianças e os adolescentes estejam devidamente vacinados com as doses previstas no calendário nacional de imunização para que tenham acesso às escolas públicas ou privadas no Estado.

Destarte, é provável que, para o ano letivo de 2022, os estabelecimentos de ensino do país, sejam públicos ou privados, possam exigir a comprovação da vacinação contra a COVID-19 das crianças e dos adolescentes na faixa etária já contemplada pela imunização no Brasil, independentemente de discussões sobre as garantias individuais ou referentes à eficácia dos imunizantes.

Sobre a Autora:

Dra. Luciana Paiva é coordenadora do Núcleo Cível e Educacional do NWADV, filial São Luís/MA.

MEIOS ALTERNATIVOS DE DEFESA DO EXECUTADO

Por Dr. Eduardo Simon Pellaro

O Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”) estabelece, por meio de seus artigos 525 e 914 os chamados meios típicos de defesa do Executado, os quais se consubstanciam na impugnação ao cumprimento de sentença e nos embargos à execução, respectivamente.

Soma-se a esses a exceção de pré-executividade, hoje positivada e prevista no artigo 803, parágrafo único, do Código de Processo Civil, construída doutrinaria e jurisprudencialmente, a partir do paradigmático parecer de Pontes de Miranda [1], em 1966, para a Companhia Siderúrgica Mannesmann.

Ocorre que, além desses meios de defesa tradicionais, a doutrina e a jurisprudência, em especial nos últimos vinte anos, vêm discutindo cada vez mais a existência e a validade das chamadas defesas heterotópicas [2] como forma imprópria de defesa do executado. Ou seja, a utilização de uma ação autônoma como forma de defesa do executado após o decurso do prazo para apresentação de embargos à execução e/ou impugnação ao cumprimento de sentença, sem que estes tenham sido apresentados.

Um dos principais precedentes sobre a matéria foi proferido no julgamento do Recurso Especial nº 677.741/RS [3], sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, no qual o mesmo defendeu que se o artigo 585, §1º, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), vigente à época, permitia ao exequente dar início ao processo de execução mesmo que pendesse sobre o título executivo uma ação contestando-o, a mesma lógica interpretativa deveria ser aplicada nos casos inversos, mediante uma hermenêutica contrario sensu.

Ou seja, com base nesse precedente, a existência de um procedimento executivo não impediria o executado de exercer seu direito constitucional de ação, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição, para ver declarada a nulidade do título executivo ou a inexistência da obrigação, mediante a distribuição de uma nova ação autônoma.

A razão de decidir desse precedente se fundamenta nos efeitos endoprocessuais da preclusão [4]. Ou seja, a não interposição de embargos à execução no prazo previsto em lei impede a posterior interposição desses mesmos embargos à execução, mas não atinge outros processos que possam vir a ser instaurados, efeito derivado da coisa julgada material [5], não aplicável ao caso.

Assim, sendo a tutela executiva tão gravosa como é, capaz de adentrar na esfera pessoal do jurisdicionado e retirar-lhe seus bens, determinadas situações concretas não se adequam a soluções preconcebidas, motivo pelo qual, em determinadas hipóteses, pode ser necessária a utilização de um meio de defesa diferente do normal, heterotópica.

Feliz, portanto, o posicionamento do Ministro Teori Albino Zavascki no julgamento do REsp nº 677.741/RS que, a nosso ver, sepultou a discussão acerca da possibilidade de um instituto infraconstitucional, qual seja, a preclusão, estender seus efeitos para fora do processo e cercear o direito constitucional de ação, possibilitando hoje ao executado valer-se de uma ação autônoma para discutir a validade do título e do processo executivo.

Sobre o Autor:

Dr. Eduardo Simon Pellaro é coordenador do Núcleo Cível Estratégico do Nelson Wilians Advogados. Graduado na Universidade Estadual Paulista (UNESP). Pós-Graduado na Universidade de São Paulo (USP) com especialização pela Universidad de Santiago de Compostela/Espanha (USC).

Referências

[1] MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. 1ª edição. São Paulo: Editora Francisco Alves, 1974.

[2] Termo utilizado para definir uma ação judicial autônoma que visa, fora do processo de execução e/ou da fase de cumprimento de sentença, combater no todo ou parcialmente, o título executivo. A palavra heterotópica deriva da palavra heterotopia, cujo significado, segundo o Dicionário Michaelis, é posição ou localização diferente da normal e usual.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 677.741/RS. Relator: Teori Albino Zavascki. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 07 de março de 2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 10 de novembro de 2020.

[4] ALMENDRA, Matheus Leite. A utilização de defesas heterotópicas e a suspensão do processo de execução. Revista de Processo. vol. 279. ano 43. p. 175-201.

[5] “Em curso processo de execução, não há impedimento a que seja ajuizada ação, tendente a desconstituir o título em que aquela se fundamenta. Inexistência de preclusão, que essa opera dentro do processo, não atingindo outros que possam ser instaurados, o que é próprio da coisa julgada material” (STJ, REsp 135.355/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, jul. 04.04.2000, DJ 19.06.2000).

Partilha de bens na dissolução do vínculo conjugal: como mitigar os riscos e evitar prejuízos

Por Dra. Carolina Bassetti

A partilha de bens é a divisão do patrimônio que foi originado de uma relação jurídica, quando uma das decorrências dessa relação é a dissolução do vínculo conjugal, que está intrinsicamente ligada ao regime de bens adotado no casamento ou na união estável.

Por óbvio que as pessoas não se casam ou constituem uma família pensando em terminar o relacionamento, mas muitas vezes isso acontece. E, justamente, pelo fato desses casais não conversarem sobre as questões patrimoniais e por terem muitas expectativas pela concretização dessa relação, quando se veem inseridos em uma situação de dissolução conjugal, tornam-se quase que inevitáveis os conflitos, gerando ainda mais prejuízos às partes.

Ainda hoje, mesmo após os inúmeros avanços que norteiam as relações conjugais, falar sobre patrimônio quando se está iniciando uma relação é um tabu para a maioria dos casais. Essa resistência está diretamente vinculada a questões religiosas e até mesmo ao preconceito enraizado na sociedade, fazendo com que as pessoas não dialoguem sobre o seu próprio futuro.

O casamento nada mais é do que um contrato, assim como a união estável, que pode ser realizada em cartório ou com a própria relação de fato que com o passar do tempo, convalida-se em uma relação jurídica. Trata-se, então, de um negócio jurídico bilateral, formado e guiado pela vontade das partes, que produz efeitos principalmente de caráter patrimonial, sendo necessário que o casal saiba qual regime está adotando e as consequências jurídicas dele.

O nosso Código Civil prevê 4 tipos de regimes de bens, quais sejam: comunhão parcial de bens — regime de casamento oficial no Brasil, quando o casal não opta por regime diverso —, comunhão total de bens, separação total de bens e participação final nos aquestos — caso o casal opte por um desses três últimos regimes, há a obrigatoriedade de se realizar um pacto antenupcial.

A complexidade e o tempo de duração de um processo de dissolução conjugal com partilha de bens dependerão muito do conflito existente entres as partes, do regime de bens adotado no casamento e do patrimônio a ser partilhado, mas principalmente, da própria intenção do casal de chegar a um consenso, pois a forma mais rápida e menos custosa é um acordo, seja por meio do Judiciário ou em Cartório.

A melhor forma de evitar problemas futuros é delimitar o patrimônio de cada um, adotando um regime de bens que melhor se adeque à vontade do casal, mediante a realização de pacto antenupcial. Para tanto existe o regime que comunica todo o patrimônio, até mesmo os bens adquiridos antes do casamento, que é o caso da comunhão total de bens. E há também o regime que permite que os bens, mesmo aqueles que foram constituídos durante o casamento, não se comuniquem, que trata-se da separação total de bens.

O Código Civil prevê possibilidades distintas, tendo o casal a opção de escolher qual regime melhor se adequa a sua realidade. O mais importante é o casal ter ciência das implicações de cada regime em caso de dissolução conjugal e ter definido quais bens cada um possui antes da efetivação do casamento e o que de fato foi constituído durante o relacionamento, assim, as partes não serão surpreendidas e, desde o início da relação, conseguirão mitigar os riscos e evitar prejuízos.

Sobre a Autora:

Dra. Carolina Bassetti de Oliveira é sócia do NWADV, Matriz/SP, e está à frente do Núcleo Direito de Família, Sucessões e Planejamento Patrimonial.

A DISCUSSÃO DA CARÊNCIA NOS CONTRATOS DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

Por Dr. Diego Leite Paes

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 6493, declarou inconstitucional por maioria dos votos a Lei Estadual n. 11.746/2020 da Paraíba, que proibia as operadoras de planos de saúde de recusarem atendimento aos usuários com suspeitas ou diagnosticados com Covid-19, em razão de possíveis prazos de carência dos contratos firmados.

Para a maioria dos Ministros, a fixação de prazo de carência pelas operadoras é regulada pela Lei Federal n. 9.656/1998, não cabendo ao ente federativo inovar quanto à matéria. Ademais, fora pontuado que, ao impor novas obrigações aos planos de saúde, a lei estadual também interferia diretamente nas relações contratuais existentes entre as operadoras e os beneficiários naquele Estado.

Ocorre que a referida Lei Estadual não é a única tentativa de flexibilização das normas que instituem os prazos de carência nos contratos de saúde suplementar, principalmente após o final do primeiro trimestre de 2020, quando o mundo começou a vivenciar uma das maiores crises sanitárias dos últimos tempos, provocada pela Covid-19.

Diversas são as ações coletivas e individuais ajuizadas objetivando a mitigação dos prazos carenciais para atendimento dos casos descritos como de urgência e emergência, bem como de internações em leitos comuns e de UTI em todo o país de usuários que recém contrataram a cobertura de saúde.

A carência contratual, definida pela legislação de saúde suplementar, é o período em que o usuário contribuirá com o pagamento de mensalidades sem usufruir de algumas coberturas.

A Lei n. 9.656/1998 e a Resolução CONSU n. 13/1998 da ANS, a exemplo, garantem a todos os beneficiários do plano de saúde o direito ao atendimento de urgência e emergência, definidos pela legislação acima, após o cumprimento do prazo de 24 horas. Contudo, caso a situação evolua para internação, não tendo o beneficiário cumprido a carência de 180 dias para internação ou procedimentos hospitalares, a solicitação poderá ser recusada pelas Operadoras, possibilitando, a exemplo, a transferência do paciente para uma unidade pública após a estabilização do quadro inicial.

O instituto da carência é de fundamental importância para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da operação, além de ser um mecanismo para evitar as fraudes, na medida em que o indivíduo se vê compelido a aderir a um plano de saúde de forma previdente, antes de concretizada a situação que ensejaria a utilização do plano.

A natureza do contrato de plano de saúde é securitária, de modo que a não existência de carência levaria à contratação do plano de saúde para sinistros já decorridos e não mais para o risco, que são eventos incertos, aleatórios e futuros, não garantindo a segurabilidade dele. Ou seja, pessoas poderiam contratar o plano apenas para conseguir determinado atendimento e logo após realizar o cancelamento, desequilibrando o fundo atuarial pertencente a todos os beneficiários.

Um dos pontos comumente desconsiderados pelo judiciário e pelos próprios consumidores é o modo de financiamento do setor de saúde suplementar, baseado no mutualismo, em que todos os beneficiários contribuem, utilizando ou não o plano, para um fundo único, que possibilitará o pagamento integral das despesas médico-hospitalares dos participantes que necessitarem de cobertura assistencial.

Os prazos carenciais também possuem a função de preparar a estrutura física e financeira das operadoras para prestar atendimento adequado ao novo usuário da rede credenciada. A qualidade no atendimento e nas estruturas físicas também estão 100% ligadas ao período de carência, pois a operadora precisa primeiro reservar um certo número de vagas para que todos tenham acesso aos benefícios de forma segura e democrática.

Quando estamos diante de casos individuais, o instituto da carência pode parecer irrelevante do ponto de vista da necessidade de estruturação do setor, contudo, quando observado através de uma estrutura coletiva na qual milhares de usuários podem contratar a qualquer tempo assistência privada, com uma estrutura inicial limitada, fica demonstrada a necessidade de observância das respectivas normas.

Afastar ou modificar as regras do período de carência provocaria consequências gravíssimas para as operadoras e para os próprios usuários, exigindo do executivo e do judiciário maior cautela quanto à análise de casos práticos ou coletivos que objetivem a modificação de normas essenciais para o funcionamento do sistema de saúde privado no qual se inserem as operadoras de planos de saúde, principalmente quando estamos diante de uma das maiores crises sanitárias do mundo, que exige diariamente planejamento e adequação para atendimento satisfatório ao maior número de pessoas.

Sobre o Autor

Por Dr. Diego Leite Paes, advogado do Núcleo de Processos Estratégicos e de Saúde Suplementar em São Luís/MA

O COMBATE À ADVOCACIA PREDATÓRIA PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E PODER JUDICIÁRIO

Por Dra. Thais Lentz

Recentemente uma notícia trouxe novamente à tona a prática de advocacia predatória.

Antiga conhecida das Instituições Financeiras, a advocacia predatória está atrelada ao ajuizamento de ações em massa e à captação ilegal de clientela, geralmente de pessoas vulneráveis como idosos e/ou analfabetos e ainda pessoas de pouca instrução.

A prática da advocacia predatória não afeta exclusivamente empresas que figuram no polo passivo das ações, afeta a sociedade civil como um todo, incluindo o particular “outorgante de poderes” a estes advogados que praticam esse tipo de advocacia. Esses advogados “seduzem” suas vítimas prometendo ganho de causa de valores elevados (muitas das vezes em ações sem qualquer substrato que as ampare) em curto espaço de tempo. Não raras vezes se utilizam de procuração ad judicia sem validade jurídica, e atuam de forma indiscriminada em diversos Estados do país, utilizando-se de homônimos e ajuizando ações repetidas com base na mesma documentação.

Solicitam que as vítimas assinem documentos em branco que posteriormente são adulterados para declarações de pobreza, contrato de prestação de serviço e especialmente procurações, como dito acima.

Há casos de golpes que os autores sequer tomam ciência do ajuizamento da demanda, e quando da sua finalização com êxito os advogados não repassam os valores das indenizações aos seus titulares.

Em outros casos os advogados possuem ciência da inexistência do direito, inobstante, ajuízam lides temerárias sem sequer traditar aos autos o contrato, ou assim o faz, contudo, com máculas, seja juntando aos autos o documento sem qualquer preenchimento ou com as principais partes em branco (assinatura, contratação).

Se utilizam dessa prática esperando que um erro de condução dos requeridos pelo volume de ações ajuizadas lhes favoreça. Aliás, o próprio ajuizamento em massa já se configura em uma estratégia para dificultar a defesa dos Bancos na busca e obtenção dos documentos em tão pouco tempo.

Ainda, juntam documentos de partes diversas da descrita na petição inicial, com assinaturas falsificadas, rasuradas e outras diversas fraudes que estarrecem tanto os operadores do direito, as partes integrantes da lide processual e o poder judiciário.

No último episódio noticiado, três advogados estão sendo acusados de juntos moverem 78.610 ações indevidas contra bancos em todos os país. Somente um dos advogados acumula 49.244 ações distribuídas em seu nome.

Diante do exacerbado volume de ações ajuizadas em massa, referida conduta nada trivial dos advogados chamou atenção e está sendo investigada pelo GAEGO/MS – Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado do Estado de Mato Grosso do Sul, podendo vir a caracterizar a criação de organização criminosa com fins de apropriação indébita, lavagem de capitais e estelionato.

Mas como o particular pode se defender e não cair nesse golpe? Por outro lado, sendo advogado, como realizar uma boa defesa e evitar que as Instituições Financeiras se tornem vítimas desse tipo de advocacia?

Outrora, os Bancos ficavam reféns desse tipo de atuação, contudo, atualmente os tempos são outros. Com o avanço da tecnologia criaram mecanismos hábeis a monitorar em tempo real esse tipo de fraude através do volume de ajuizamento, seja pelo tipo da ação, natureza e até o estado ou comarca. Na mesma toada as defesas estão cada vez mais robustas, conjunto de fatores que leva à improcedência das ações e acaba de certa forma se não coibindo no mínimo desestimulando esse tipo de fraude.

Além disso, o poder judiciário também está atento a esse tipo reprovável de prática, seja criando Núcleo de Trabalho e Monitoramento de Perfil de Demandas, seja validando, no ato do cumprimento de intimações pessoais se autores possuem conhecimento das ações, evitando que se opere o enriquecimento ilícito desses profissionais que trabalham à margem da lei.

A fim de combater esse tipo de advocacia, algumas medidas devem ser adotadas, tanto pelos operadores do direito que litigam em prol das Instituições Financeiras na defesa de seu cliente, quanto pela sociedade civil (Autores nas ações) para evitar que sejam parte desse golpe.

Os advogados defensores das Casas Bancárias, especialmente quando da elaboração das defesas devem observar/alegar:

  • Se a data da procuração é contemporânea ao ajuizamento da ação;
  • Se o comprovante de endereço da parte Autora está desatualizado;
  • Em caso de assinatura a rogo, verificar na procuração quem é a pessoa, tendo em vista que uma procuração pública precisa ser destinada a uma pessoa de confiança do autor (em alguns casos, restou constatado que a assinatura a rogo era de uma funcionária do escritório de advocacia);
  • Alegar, se o caso, incompetência do juízo;
  • Alegar nos autos a grande distância entre o endereço da parte Autora e o Escritório do advogado agressor.

Havendo fortes indícios da fraude, os patronos devem ainda requerer a intimação da parte Autora para esclarecer:

  • Se conhece o advogado;
  • Se outorgou procuração que consta nos autos;
  • Se reconhece o conteúdo da procuração;
  • Se possui ciência da ação proposta e reconhece o teor dos pedidos;
  • Se a parte se deslocou até os endereços profissionais do advogado para contratá-lo (o que levantará forte suspeita de fraude em se tratando de grande distância e beneficiário da justiça gratuita);
  • Se procurou ou foi procurada pelo advogado ou seu representante (secretária, assessor, representante ou o próprio advogado).

Por último, mas não menos importante, as pessoas físicas devem ficar alertas com esse tipo de abordagem pelos profissionais do direito, especialmente quando se promete ganho de causa fácil e se solicita assinatura de documentação em branco. Por mais que se pareça que qualquer causa esteja ganha, todo processo tem seu risco e esse deve ser exposto ao cliente.

Desconfiem! Todo cuidado é pouco. Procure referências do profissional que deseja contratar, seja com amigos, parentes ou até mesmo na web. Atualmente a internet possibilita, entre ouras coisas, verificar a regularidade da inscrição do profissional na Ordem dos Advogados do Brasil, além de possibilitar verificar facilmente como os Tribunais têm se posicionando sobre determinados temas e objetos de ações judiciais.

SOBRE A AUTORA

Dra. Thais Lentz da Silva é sócia do NWADV, coordenadora do Núcleo Bancário da Matriz, pós-graduada em Direito Civil, Processo Civil, Direito Empresarial e Tributário pela Unisal. Mais de 15 anos de experiência na área bancária.

O Marco Legal das “Startups” – breves observações

Por Dr. Marcos Roberto de Moraes Manoel

A 1º de junho próximo passado foi sancionada a Lei Complementar nº 182, denominada Marco Legal das Startups, a qual também introduziu modificações na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976).

O legislador teve por objetivo criar um ambiente de negócios mais favorável às empresas que atuam com inovação, especialmente tecnológica, bem assim fomentar o empreendedorismo e a realização de investimentos.

Nos artigos 1º a 4º, estabelece os princípios e diretrizes fundamentais do marco legal; nos artigos 4º a 11, trata das regras de Direito Privado e, nos artigos 11 a 15, das normas de Direito Público.

Em que pese a louvável intenção, o marco legal deixou a desejar no que tange aos aspectos de Direito Privado, pois simplesmente reproduziu estruturas e práticas que já eram amplamente conhecidas e empregadas pelo mercado.

A autonomia privada e da vontade, a liberdade de contratar, a livre iniciativa, a força obrigatória dos contratos e a boa-fé objetiva, como grandes vetores do Direito Privado, eram mais do que suficientes e bastantes para oferecer a base de sustentação necessária ao desenvolvimento dos negócios inovadores, de forma que o próprio mercado criou as soluções de que precisava, evidenciando-se que era despiciendo a positivação de regras.

A questão que gera grande insegurança jurídica no meio, no entanto, qual seja, a natureza jurídica da concessão de opções de subscrição de ações a colaboradores das “startups” como forma de incentivo diante da escassez de capital que estas empresas normalmente enfrentam no início de suas operações, foi solenemente ignorada. Preferiu não se enfrentar se seria ela remuneração, sendo sujeita, portanto, à tributação e encargos trabalhistas como se verba trabalhista fosse; ou se seria ela um negócio jurídico societário, caso em que estaria sujeita a arcabouço diverso.

Com relação às normas de Direito Público, somente o tempo dirá se elas alcançarão o propósito da lei, porém parecem ser mais auspiciosas, tendo em vista o princípio da legalidade que permeia a atividade do Estado e a pretensão de se viabilizar a contratação de empresas tecnologicamente inovadoras para a prestação de serviços públicos e a consecução dos interesses primários e secundários da Administração Pública.

No que concerne às modificações introduzidas na Lei das Sociedades por Ações, foi criada a denominada sociedade anônima simplificada. Em geral, as alterações propiciam a redução de custos e a simplificação de regras jurídicas e contábeis contidas na norma, visando, outrossim, a viabilização do acesso ao mercado de capitais pelas empresas que aderirem ao tipo societário simplificado.

Em suma, inovou-se nos seguintes aspectos:

1. Estabeleceu que a S/A poderá ter apenas um diretor estatutário – redução de custos;

2. Com relação às publicações legais, parece que a lei pretendeu viabilizar a redução de custos às S/A de capital fechado com receita bruta anual de até R$78 milhões, pois estabelece que elas podem realizá-las em forma eletrônica; no entanto, a redação do dispositivo tende a gerar confusão, pois, em sua parte final, excepciona a regra, fazendo referência ao art. 289 da Lei das S/A, que é justamente o artigo que determina que as publicações legais sejam feitas em diário oficial e em jornal de grande circulação de onde estiver situada a sede da companhia; parece que houve uma falha do legislador;

3. Substituição dos livros societários por registros mecanizados ou eletrônicos;

4. Havendo omissão do estatuto quanto à distribuição de dividendos, dá amplo poder à Assembleia de Acionistas para que deliberem a respeito, ignorando-se as reservas de lucros estabelecidas em lei, observadas, porém, as preferências de acionistas preferencialistas. Cuidou-se de uma simplificação das regras contábeis previstas na lei;

5. A CVM poderá flexibilizar regras para facilitar o acesso da S/A simplificada ao mercado de capitais, dispensando a obrigatoriedade de instalação do Conselho Fiscal, e dispensando a obrigatoriedade da intermediação da distribuição de valores mobiliários no mercado por instituição financeira. Porém, parece que a lei se equivocou ao permitir a supressão do direito essencial do acionista de participar nos lucros, inclusive por meio do dividendo obrigatório, bem como permitir a supressão do direito do acionista preferencialista de votar na hipótese de não receber dividendos durante três exercícios consecutivos; e

6. A CVM poderá também, visando a facilitação do acesso ao mercado de capitais, promover outras simplificações para a S/A simplificada, uma medida positiva, sobretudo porque tende à redução de custos e desburocratizará procedimentos.

Conclui-se, portanto, que o objetivo da lei é meritório, mas ela seria prescindível no que diz respeito ao Direito Privado, haja vista que o próprio mercado já se encarregara de criar diversas soluções que foram agora tipificadas. No espectro do Direito Público, a lei, possivelmente, há de se mostrar útil. Quanto às mudanças na lei societária, elas aparentam ter trazido inovações positivas, mas, por outro lado, alguns equívocos,

assim como erros materiais, os quais haveriam de ser tempestivamente sanados pelo legislador.

SOBRE O AUTOR

Dr. Marcos Roberto de Moraes Manoel é advogado em São Paulo, sócio do NWADV e coordenador do Núcleo de Direito Empresarial. Pós-graduado em Finanças Corporativas e Direito do Mercado de Capitais pela FGV – SP. LLM em Direito Societário pelo Insper. Extensão em Filosofia Moral e Política pela Harvard University. Extensão em Direito dos Contratos pela Harvard Law School. Extensão em Recuperação de Empresas e Falências pela PUC – SP. Mestrando em Direito dos Negócios pela FGV – SP.

Ensino híbrido pós-pandemia: possibilidade de regulação para a educação do futuro

Por Dra. Luciana Paiva

Ao final do primeiro trimestre de 2020, o mundo começou a vivenciar umas das maiores crises sanitárias dos últimos tempos, provocada pelo vírus Sars-Cov-2, causador da enfermidade Covid-19 (Coronavirus Disease).  A partir de então, novos padrões de comportamentos foram necessários à humanidade, como a adoção de medidas de isolamento social, limitando o contato físico entre as pessoas, com fins de combater a disseminação do vírus letal.

Nesse cenário, os alunos, os professores, os coordenadores pedagógicos e todos os envolvidos no processo de ensino-aprendizagem de todas as instituições de ensino do país, sejam públicas ou privadas, foram obrigados a se adequarem a uma nova forma de educação, o chamado ensino híbrido, diferente da costumeira e majoritária educação presencial já aplicada.

O ensino híbrido ou blended learning é, em síntese, um programa de educação formal, no qual a aprendizagem do aluno é realizada tanto presencialmente, como à distância, com a utilização de meios tecnológicos de informação e comunicação. É uma metodologia de ensino que reúne o modelo educativo tradicional, que ocorre em sala de aula, e o on-line, que utiliza as tecnologias digitais.

Sabe-se que anteriormente à pandemia, já havia diversas modalidades de ensino à distância (EAD) e outros métodos educativos em ambientes virtuais, como os disponibilizados atualmente pelas plataformas digitais dos diversos sistemas de ensino existentes e utilizados nas instituições educacionais. Contudo, a educação brasileira sempre foi histórica e tradicionalmente presencial.

Legalmente, baseando-se, sobremaneira, nos artigos 80 e 81, da Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB), que determina o incentivo do Poder Público ao ensino à distância e possibilita a ruptura dos padrões convencionais de ensino no país, a educação à distância era uma realidade apenas para a educação superior, ainda assim, com limitação de carga horária à distância de 40%  (Portaria nº  2.117/2019 do MEC), sendo que, atualmente, do ponto de vista regulatório, existem apenas duas modalidades de credenciamento institucional: ensino presencial e ensino à distância.

Na Educação Básica (Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio), apenas há regulação do ensino à distância para casos emergenciais no ensino fundamental, e, no ensino médio, a modalidade pode ser utilizada como complementar ao ensino presencial.

O artigo 32, parágrafo 4º, da referida lei, regula expressamente que “o ensino fundamental será presencial, sendo o ensino a distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais”.

Prevendo a continuidade da crise sanitária no Brasil, no último mês do ano passado, o Ministério da Educação (MEC) homologou a Resolução nº 2/2020 do Conselho Nacional de Educação (CNE), que autoriza o ensino remoto nas escolas públicas e particulares do país enquanto perdurar a pandemia da COVID-19. Ou seja, as instituições de ensino públicas e privadas, na educação básica a superior, podem utilizar o ensino não presencial como modalidade de aprendizagem durante a fase da atual pandemia, ficando a critério da instituição a carga horária.

Não obstante, certamente, o ensino híbrido pós-pandemia será uma realidade, mesmo com o retorno gradual às salas de aula, haverá a necessidade de continuação do emprego das tecnologias. Haverá, possivelmente, maior hibridismo da educação presencial com o ensino à distância.

O ensino híbrido permite maior autonomia aos estudantes no processo de aprendizagem, uma vez que o foco e o protagonista não recaem na figura do professor, diferentemente do modelo tradicional de ensino. Além disso, a educação híbrida aproxima a tecnologia, que aumenta o interesse dos alunos, auxilia no desenvolvimento da sua criatividade e potencializa o seu contato com diversas culturas.

Diante da realidade da Educação Brasileira, sabe-se que diversos são os obstáculos para a regulação da modalidade do ensino híbrido, seja porque a grande maioria dos alunos e profissionais envolvidos no processo de ensino-aprendizagem apresentam limitações ao acesso à internet; seja porque alguns estudantes necessitam de atendimento especializado e presencial; ou ainda pela ausência de cursos profissionalizantes aos docentes para ministrarem aulas on-line.

Contudo, mesmo após os efeitos da pandemia não se poderá fugir da realidade: será necessária a regulamentação pelo Poder Público para ajustar a prática do ensino híbrido, devendo-se orientar as instituições de ensino no Brasil de como a modalidade pode e deve ser utilizada, inclusive, no sentido de tornar o acesso à internet um direito fundamental, social, como afirma o artigo 7º, da Lei 12.965/2014, haja vista que o Plano Nacional de Educação (PNE) – incisos II e IV, do artigo 214, da CF/88 –, objetiva promover a universalização do atendimento escolar e promoção tecnológica do país.

Dificilmente, voltar-se-á à “normalidade” do ensino outrora desenvolvido, o que seria tamanho retrocesso na educação. O ensino híbrido será um legado para o futuro, devendo o Poder Público regulamentá-lo, assim como, juntamente com as instituições educacionais privadas, investir em tecnologias e desenvolvimento profissionalizante para garantir a qualidade do ensino.

Simples Nacional abre as portas para as startups

Por Dra. Ariane Vanço

Com intuito de criar condições mais favoráveis à criação de Startups no Brasil, encontra-se e discussão na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 146/2019, conhecido como Marco Legal das Startups (MLS).

O objetivo do MLS é apoiar o desenvolvimento do empreendedorismo, alavancando o ecossistema das startups, possibilitando, assim, a geração de novos empregos, de benefícios econômicos e ambientais por meio da tecnologia e atraindo investimentos estrangeiros para o Brasil.

Dentre os pontos positivos trazidos pelo Projeto de Lei, destacam-se as alterações propostas à Lei Complementar 123/2006, conhecida como a Lei Geral da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), que permite que startups optem por um regime de tributação simplificado.

Destaca-se a revogação do dispositivo que impede que sociedades por ações possam aderir ao regime simplificado de tributação.

O texto ainda permite que as empresas alterem o CNPJ e migrem para sociedades anônimas, bem como que inclua sócios estrangeiros em situações especificas.

Outro ponto de extrema relevância é a autorização para que pessoas jurídicas, que tenham em seu quadro societário pessoas físicas que já participem de outras empresas, possam aderir ao Simples Nacional. Para tanto, as atividades das empresas não podem ser conexas e a participação deve ser por meio de fundo de investimento.

Também foi excluída a proibição de adesão ao Simples Nacional as empresas em que o sócio seja domiciliado no exterior, desde que: realize operações financeiras obedecendo as normas do Conselho Monetário Nacional; seja cotista de fundo de investimento em participações empreendedoras; e a microempresa ou empresa de pequeno porte seja uma startup.

Importante salientar que a escolha do melhor regime de tributação exige o estudo individualizado de cada modelo de negócio. Contudo, o Simples Nacional, ao agregar diversos tributos acaba sendo mais benéfico as startups, viabilizando que os empreendedores foquem no desenvolvimento e sucesso do negócio.

Sobre a autora

Dra. Ariane Vanço é especialista em compliance, privacidade e proteção de dados e sócia do Nelson Wilians Advogados

Correntista que contestou descontos legítimos é condenado por má-fé

Publicado originalmente por Conjur

Por verificar que o autor aderiu expressamente aos serviços do banco réu e depois de muito tempo simplesmente alegou não ter contratado, a Vara Regional de Direito Bancário da Comarca de Jaraguá do Sul (SC) condenou um policial militar aposentado a pagar multa de 5% da causa — aproximadamente R$ 9 mil — por litigância de má-fé.

O homem buscava reparação por dano moral e restituição dos valores de dezenas de descontos mensais promovidos pelo Banco do Brasil na sua conta corrente. Segundo o autor, a instituição financeira teria se negado a apresentar a documentação completa que justificasse os descontos. O BB alegou que todas as cobranças eram referentes a transações feitas pelo correntista.

A juíza Graziela Shizuiho Alchini constatou que o homem já havia ajuizado ação declaratória de inexistência de débito contra o mesmo banco e com a mesma justificativa. Para ela, o autor teria feito uso predatório da jurisdição.

De acordo com a magistrada, o autor pretendia se livrar de uma obrigação regularmente estabelecida da qual tinha plena ciência. “Com a intenção desonesta posta na inicial, houve a quebra do padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para a convivência social, a qual sempre deve estar orientada e em busca de um comportamento adequado de respeito mútuo na vida da relação jurídica estabelecida”, pontuou. Com informações da assessoria do TJ-SC.

Clique aqui para ler a decisão 0302367-06.2019.8.24.0036