O uso das redes sociais durante o expediente e reflexos trabalhistas

Por Dr. Rodrigo Marques

Inicialmente, vale destacar que a tecnologia sempre impactou as relações de trabalho das mais diversas formas, sendo utilizada para aumento da produtividade, minimizar falhas humanas, organização e estruturação das demandas diárias, entre tantos outros impactos que se torna impossível quantificá-los e qualificá-los.

Desde a Reforma em novembro de 2017, o regime contratual referente ao Teletrabalho foi instituído na norma trabalhista brasileira, com regras, direitos e deveres devidamente dispostos na CLT.

Ocorre que, com a necessidade do isolamento social decorrente da pandemia do coronavírus, o Teletrabalho passou a ser a realidade contratual de grande parte dos profissionais brasileiros. E, por este motivo, as empresas passaram a investir em meios de comunicação e trabalho virtual.

Assim, a utilização ainda mais constante de plataformas e aplicativos digitais como o Zoom e o WhatsApp, além dos e-mails profissionais, por exemplo, passaram a ser ferramentas de trabalho e utilizados com habitualidade e constância pelos trabalhadores brasileiros.

Como ressaltado inicialmente, a utilização de tecnologia, novas ferramentas e aplicativos digitais trouxeram inúmeros benefícios aos trabalhadores. No entanto, deveremos destacar, igualmente, que toda grande mudança como a ocorrida nos últimos 02 anos podem trazer também pontos negativos.

No caso em tela, a utilização de aplicativos digitais como o Zoom e o WhatsApp como ferramentas de trabalho é justamente que, em muitas ocasiões podem acontecer a extinção do limite entre casa e trabalho, já que por diversas vezes os profissionais que passaram a trabalhar fora das dependências da empresa são contatados pela contratante fora do horário de trabalho.

Atualmente, muito tem se falado sobre o Direito à Desconexão, no entanto, destaco que a CLT não prevê expressamente esse Direito ao empregado. Contudo, a norma trabalhista dispõe de regras que fundamentam o citado direito, dispondo que, entre duas jornadas de trabalho, deverá existir um período mínimo de 11 horas consecutivas de descanso, destacando, igualmente, que os profissionais com jornadas de trabalho superior a 6 horas diárias deverão usufruir de intervalo para repouso e alimentação.

É de suma importância ressaltar que a utilização das ferramentas digitais de comunicação não flexibiliza o disposto em lei a respeito da limitação da jornada de trabalho, sendo certa a necessidade do gozo integral dos intervalos de descanso, possibilitando ao empregado a desconexão das plataformas digitais.

Assim, certo é que os empregadores deverão observar os limites contratuais e legais para contatar os profissionais através do WhatsApp, por exemplo, sob pena, inclusive de ser acionado judicialmente.

É de conhecimento público que o avanço tecnológico impacta fortemente todas as relações sociais atuais, sendo certo que hoje, como visto, aplicativo como o WhatsApp virou também uma ferramenta de trabalho. Contudo, no mesmo aparelho que este está instalado, geralmente também estão instalados outros aplicativos de redes sociais, como Instagram, tiktok, facebook, entre outras que não são utilizadas para as atividades diárias daquele profissional.

Aqui não se discute a utilização de redes sociais como o Instagram, Linkedin e facebook, por exemplo, como fontes de pesquisas, ao passo que sabemos que tal fato é verídico e pode ocorrer, mas sim àqueles profissionais que não necessitam da utilização dos citados aplicativos para o exercício de sua atividade diária, usando-os apenas e tão somente para lazer.

Daí porque a utilização de redes sociais durante a jornada de trabalho que impacta direta e negativamente no exercício das funções dos profissionais e sua produtividade, são passíveis de punições, notadamente porque durante o horário contratual aquele empregado deverá exercer as funções para as quais fora contratado.

Logo, ficando provado que o contratado estava utilizando as redes sociais durante sua jornada, prejudicando o rendimento de seu trabalho, poderá receber advertências orais e, persistindo e reiterando os fatos, poderá ocorrer a progressão da penalidade para advertências escritas e suspensões, podendo culminar na dispensa por justa causa, nos termos do artigo 482 da CLT.

Vale destacar que a Justa Causa é a penalidade máxima imposta a um profissional, motivo pelo qual as faltas cometidas pelo empregado e as penalidades aplicadas deverão ser robustamente comprovadas pelo empregador, respeitando a progressão das penalidades aplicadas, bem como o princípio da imediatidade.

Desta forma, sugere-se que as empresas elaborem Políticas internas para regulamentar, por exemplo, o uso do WhatsApp de forma profissional. Respeitando o direito à desconexão dos profissionais, bem como a jornada contratual, o intervalo interjornada e intrajornada, além de normas de medicina, segurança e saúde do trabalho, bem como a utilização de redes sociais que não estejam vinculadas às suas atividades diárias apenas durante o gozo do intervalo para repouso e alimentação, pois essa Política poderá auxiliar as aplicações das penalidades e diminuir os riscos de passivos trabalhista. 

Sobre o Autor:

Dr. Rodrigo Marques é sócio e coordenador do Núcleo Trabalhista do NWADV.

A SÍNDROME DE MEDEIA E O DIREITO

Por Prof. Dra. Maristela Basso

Uma das figuras femininas mais impressionantes e interessantes da dramaturgia universal é, indubitavelmente, “Medeia”, que deixou sua pátria, família e sonhos para seguir seu grande amor, “Jasão”. Por ele, Medeia era capaz de qualquer ato tresloucado, desde que visse satisfeito os interesses e caprichos do amado. É ela que, com suas habilidades, facilita e abre todos os caminhos e resolve todos os problemas de Jasão.


Viveram bem, tiveram dois filhos, até que Jasão deixou de amar Medeia. Não encontrava mais desafios a vencer em sua relação com ela. Passou a viver ansioso por novas aventuras, e a estabilidade oferecida por Medeia não servia mais de estímulo. Inconformada, Medeia parte para uma longa e sangrenta vingança contra Jasão, deixando um rastro de sangue e devastação por onde passou. Tanto é que seu terceiro filho, não do leito com Jasão, vai se chamar “Medo”, e com este vai seguir até seus últimos dias devida.


Aliando astúcia com magia, Medeia dá início a sua vingança fazendo chegar às mãos da rival, Creusa, um vestido embebido em uma poção secreta. Assim que a rival o vestiu, sentiu seu corpo invadido de um fogo misterioso que logo se espalhou e atingiu, inclusive, seu pai e todos no palácio em que viviam.
Na versão mais conhecida da tragédia de Medeia, escrita por Eurípides, em 431 a.C, em fuga de Atenas, depois de matar Creusa, Medeia, em um acesso prolongado de loucura, mata os filhos tão amados que teve com Jasão – na expectativa de gerar no amado dor sem precedentes. Contudo, o infanticídio não é tudo. Joga uma maldição contra Jasão, para que morresse de forma violenta e cruel. O que se concretiza pouco depois. Agora, estão todos mortos, com exceção de Medeia.


Quando analisada sob as lentes do Direito, a tragédia de Medeia pode ser encontrada em muitos casos apreciados pelos magistrados. Mães que não se recuperam dos efeitos da gravidez podem sofrer de transtornos mentais -que as levam a maltratar seus filhos recém-nascidos e até matá-los, ainda no berço. Em outros casos, são os filhos ilegítimos indesejados que se tornam vítimas de crueldade.

O mais comum, entretanto, são os sentimentos de ódio e de frustração pelo fim da relação amorosa, que se deslocam para os filhos, como forma de retaliação.

É quando entra o juiz de direito para dar fim aos “conflitos”. Essas crueldades e perversões são sintomas de uma síndrome tão bem descrita na mitologia e nos arquétipos. O “Complexo ou Síndrome de Medeia” atinge, especialmente, as mulheres, mas não exclusivamente. Homens abandonados por suas amadas também podem desenvolver os mesmos sintomas.
Não são raros os casos, examinados soba perspectiva jurídica, daqueles que para vingar-se do amor partido, mal tratam seus próprios filhos ou enteados como uma forma de provocar uma imensa dor em quem os rejeitou. Podem, em casos extremos, até matá-los.

Cria-se uma verdadeira teia, na qual o preterido direciona sua atenção furiosa para a nova parceira ou o novo parceiro do seu ex-amor, como também às crianças envolvidas. O ambiente familiar torna-se hostil, pleno de conflitos e atos violentos. Quando o ciúme patológico entra por uma porta, a razão e a precaução saem por outra. Instaura-se uma trama familiar, cujo fim pode ser funesto.


Como se vê, tanto sob o ponto de vista criminal quanto do direito de família e sucessões, o “Complexo de Medeia” importa e precisa ser identificado e sancionado pelo juiz de direito. Nos processos de divórcio, não raras vezes, alguns pais ou mães iniciam uma verdadeira operação de destruição do ex-parceiro ou parceira, para infligir ao outro enorme sofrimento que atinge em cheio aos filhos. Filhos de divórcios, quando um dos genitores é acometido da “Síndrome de Medeia”, sofrem danos psicológicos, muitas vezes, irrecuperáveis, que levarão pela vida toda, comprometendo suas relações futuras e sua saúde moral e psíquica.


Os traumas causados resultam de articulados processos de manipulação que levam à exaustão de suas vítimas. Tais atitudes interferem negativa e destrutivamente no desenvolvimento dos filhos, mas isso parece não preocupar os pais e mães Medeias.

Os abusos físicos e emocionais, bem como as atitudes de humilhação, acabam, muitas vezes, nos tribunais. Contudo, os danos mais nefasto se avassaladores que pavimentam o caminho em direção ao Poder Judiciário, e muitas vezes não percebidos por este, podem não ser recompostos e sanados com uma decisão interlocutória ou sentença judicial, anos mais tarde. Em razão disso, torna-se imperioso, com vistas a preservar o interesse dos filhos, que juízes e demais operadores do Direito, percebam tratar-se de comportamentos paranoicos, de estruturas de personalidade psicótica ou borderline.


Quanto mais cedo o juiz se der conta de que os filhos estão na linha de fogo, transformaram-se em fantoches e passaram a ser extensões dos tentáculos de um dos genitores, melhor será para o julgamento correto do feito. Há uma família que deve ser preservada mesmo com a saída de um dos genitores. E caberá aos juízes salvá-la, frequentemente.

Certamente, em todos nós pode habitar, potencialmente, uma Medeia. Contudo, cabe a nós domá-la, mantê-la em cativeiro seguro e inexpugnável em nosso interior. Muitas vezes, não sabemos explicar porque fazemos determinadas coisas e promovemos certas atitudes. Isso porque os seres humanos são inatamente agressivos e demasiadamente complexos. Todavia, embora potencialmente inevitáveis, os impulsos de Medeia devem ser contidos e desestimulados. Encerrados em uma fortaleza inconquistável. Caso contrário, estaremos sempre vulneráveis e expostos aos nossos instintos e pulsões mais sinistros.

Quando a sombra do objeto amoroso recai sobre a pessoa que se foi, uma demanda de amor assume o seu lugar, até que outros afetos positivos assumam o seu posto. Até lá, uma demanda por falta de amor não pode ser preenchida por decisões judiciais que não tenham atentado para a importância do papel do julgador na constelação de afetos interligados em uma família. Ademais, o juiz deve ficar atento para não ser arrastado a participar ativamente de uma trama operada por uma mãe ou pai Medeia.


A tragédia de Medeia diz-nos que estamos todos condenados ao desejo de reconhecimento e de amor do outro e, quando este falhar, a solução não está na punição daquele que se foi, nem muito menos dos filhos.


Sobre a autora
Dra. Maristela Basso é sócia do NWADV, responsável pelo Núcleo Direito Internacional e de Arbitragem. É professora Livre Docente de Direito Internacional da Propriedade Intelectual da Universidade de São Paulo, USP, e Assessora Especial da Secretaria de Relações Internacionais do Governo do Estado de São Paulo.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO FUNRURAL

POR DRA. VANESSA LUZ

Sabe-se que a tese tributária de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS se arrastava na Suprema Corte desde 1998.

Em 2017, finalmente, o Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral, o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS”.

De acordo com a Constituição Federal, o PIS e COFINS são tributos cobrados sobre o faturamento da empresa. O Fisco primava pelo entendimento de que o faturamento correspondia à receita bruta e, dessa forma, aplicava-se o percentual do PIS e COFINS sobre todo e qualquer valor que ingressava no caixa da empresa.

Os valores recolhidos a título de ICMS ingressam no caixa da empresa, mas são repassados ao Fisco. Por isso começou-se a discutir a inviabilidade desse imposto ser utilizado como base de cálculo de tributos como PIS e COFINS, já que não compõe o faturamento da empresa.

É preciso compreender que os conceitos contábeis de faturamento e valor bruto são diversos. E para base de cálculo do PIS e COFINS deve-se levar em consideração apenas o faturamento. Portanto os valores recolhidos a título de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS.

Quando o STF enfim encerrou o julgamento da chamada “tese do século”, concluiu-se que a decisão favorável aos contribuintes serviria de paradigma para outros casos análogos, em que esse conceito também é objeto de discussão.

Ficou definido que o ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, em virtude de o tributo não compor o conceito constitucional de receita/faturamento.

Dito isto, falaremos de uma das teses “filhotes” deste veredicto: A exclusão do ICMS da base de cálculo do FUNRURAL.

Inicialmente, cabe destacar que o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural, conhecido como FUNRURAL, é uma contribuição previdenciária obrigatória, que incide sobre a atividade do produtor rural pessoa física ou jurídica.

Em outras palavras, é uma contribuição substitutiva que foi considerada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017, e pode ser calculada de duas formas: sobre o valor da folha de pagamento ou sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção rural e dos subprodutos e resíduos, se houver.

A discussão se dá, contudo, na hipótese em que o FUNRURAL incide sobre a receita bruta advinda da venda da produção e engloba em sua base de cálculo o valor referente ao ICMS incidente na operação.

Como o ICMS compõe o preço da mercadoria e o FUNRURAL, neste caso, incide sobre a receita bruta advinda da venda da produção, acaba por englobar o valor referente o imposto incidente na operação.

Conforme dito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral reconhecida (RE nº 574.706/PR, Tema nº 69), que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS.

Isso pois o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao seu patrimônio, já que será entregue ao respectivo estado para pagamento do imposto.

A Lei, ao imputar o lançamento do FUNRURAL sobre o faturamento sem excluir outro tributo que naquele conceito está incluído, fez surgir uma figura teratológica que usa imposto na base de cálculo da contribuição social.

Desta forma, assentada na solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, por identidade de razão, não é viável incluir ICMS na apuração do FUNRURAL.

É, portanto, perfeitamente cabível o ajuizamento de medida judicial pedindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do FUNRURAL, cumulando o pedido a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, com base nesse julgamento do STF, e nos diversos julgamentos que estão surgindo pelo país.

Sobre a autora:

Dra. Vanessa Luz é advogada do NWADV Goiânia e integrante do Núcleo Tributário da UniNW.

O CONSENTIMENTO DO EMPREGADO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Por Dra. Elisandra Amaral e Dra. Márcia Guia Mendes Ferreira

Como um grande marco na legislação brasileira, em 18/9/2020, entrou em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), com o objetivo de regulamentar o tratamento dos dados pessoais e destinando-se a preservar os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade dos titulares de dados.

A nova lei também possui alterações importantes para empresas e trabalhadores, isto é, por se aplicar às operações de tratamento de dados pessoais também atinge as relações de trabalho, criando questões essenciais sobre as formas que serão adotadas pelos empregadores com o propósito de proteger os direitos de seus colaboradores.

Importante frisar, inicialmente, o conceito de tratamento, segundo a LGPD, para melhor entendimento deste artigo:

“Artigo 5º, X, da LGPD – tratamento é “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.

Cabe destacar que nas relações de trabalho presume-se que há um grande acervo e guarda de documentos que consumam a relação entre o trabalhador e seu empregador, os quais precisam de cuidados por parte do contratante com a vigência da LGPD, bem como há um grande tratamento de dados, como por exemplo na análise de currículos, na celebração do contrato, durante o seu desenvolvimento e ao final da sua conclusão ou na dissolução.

É lícito o direito de o empregador coletar dados de seus colaboradores e candidatos ao emprego, contanto que esses dados estejam relacionados à relação de emprego, sendo ainda indispensável que seu tratamento seja realizado para as finalidades previamente informadas.

Há também outros tipos de ocasiões que podem aparecer no avanço e execução da relação de trabalho, em que podem ter dados e informações a que o empregador possui acesso e que devem ser tratadas observando a Lei.

Para justificar o tratamento dos dados pessoais, a referida legislação determinou algumas hipóteses as quais são chamadas de Bases legais.

E tendo em vista que em uma relação de trabalho vários dados de trabalhadores são coletados, armazenados e transferidos a terceiros, tornou-se imprescindível adequar tais tratamentos a uma das bases legais, com o objetivo de cumprir a legislação e a harmonização de procedimentos.

O consentimento é uma das bases legais previstas em lei, porém provoca incertezas no âmbito das relações de trabalho.

Vale frisar que não há uma ordenação entre as bases legais, sendo imprescindível checar qual é a mais apropriada, levando em conta a finalidade e a relação definida com o titular dos dados.

Por que utilizar o Consentimento nas relações de trabalho pode trazer algum risco ao empregador?

Isso é devido porque, conforme o artigo 5º, XII, da LGPD, o consentimento é: “a manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.

Com base no exposto acima, um dos grandes riscos é referente ao estabelecido como  termo “livre”, ou seja, caso o empregador utilize o consentimento como base legal em sua relação com o colaborador, haverá, assim, a ausência de equilíbrio entre as partes, uma vez que no caso em tela há uma relação de subordinação.

O Considerando nº 43 do GDPR (General Data Protection Regulation) indica, de forma clara que: “a fim de assegurar que o consentimento seja dado de livre vontade, este não deverá constituir fundamento jurídico válido para o tratamento de dados pessoais em casos específicos em que exista um desequilíbrio manifesto (imbalance of power) entre o titular dos dados e o responsável pelo seu tratamento”.

Ainda, seguindo a mesma lógica, o Working Party 29, órgão consultivo europeu independente, entende ser um enorme problema esta questão, tendo em vista que é discutível que esse consentimento seja dado espontaneamente.

No mesmo sentido, é a colocação apoiada por Lurdes Alves, professora da Universidade Autônoma de Lisboa:

“No contexto laboral, por norma, o consentimento do trabalhador não é considerado um fundamento válido para o tratamento de dados pessoais, face à finalidade em causa e considerando a posição de dependência e subordinação do trabalhador; entende-se, pois, que este poderá não estar em posição de conceder o seu consentimento nos termos exigidos pelo RGPD, onde se prevê que tal consentimento seja prestado livremente e que seja tão fácil de retirar como de conceder, sem que daí advenham quaisquer consequências para o trabalhador” [1].

Segundo a Lei Geral de Proteção de Dados, não é lícito o tratamento de dados pessoais caso ocorra vício de consentimento, fazendo assim com que a utilização desta base perca sua eficácia.

Porém, alguns casos excepcionais, é obrigatório o uso de consentimento na relação de trabalho, como por exemplo na divulgação da data de aniversário, divulgação de fotos em redes sociais e site com a finalidade do Marketing e Endomarketing, ocasião em que deverá haver a Cessão do Direito à Imagem, que em suma se trata de um consentimento.

Diante dessas circunstâncias, verificou-se que a LGPD não deve ser vista como uma Lei proibitiva, mas como uma oportunidade única de melhoria de fluxos internos.

Por fim, somente em casos específicos, uma vez cumprido o teste de proporcionalidade, deveria ser obtido o consentimento do empregado, tomando todas as cautelas devidas para que a vontade seja manifestada livremente e com a devida documentação.

Nota:

[1] ALVES, Lurdes Dias. Proteção de dados pessoais no contexto laboral: o direito à privacidade do trabalhador. Coimbra: Almedina, 2020, p. 49.

As autoras:

Elisandra Amaral – Sócia-diretora e fundadora do Núcleo de Privacidade e Proteção de Dados do NWADV

Márcia Guia Mendes Ferreira – Gerente de Privacidade e Proteção de Dados do NWADV.

A INTERFERÊNCIA ESTADUAL NA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE SEGURO DE SAÚDE

Por Dr. Diego Paes

Em novembro de 2021, foi instaurada Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.023 pela UNIDAS (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde), em face da Lei nº 9.444 de 29 de outubro de 2021, editada pelo Estado do Rio de Janeiro, a qual dispõe sobre a ampliação das formas de pagamento dos planos de saúde e odontológico em âmbito estatal.

Nesse contexto, principalmente durante a pandemia causada pela Covid-19, tornou-se cada vez mais comum a edição de projetos de lei estaduais, questionando e objetivando a flexibilização de matérias, de âmbito federal, que a décadas regem a saúde suplementar no país. Grande parte das referidas leis vem hoje sendo objeto de discussão perante os Tribunais Superiores.

Na peça de impugnação contra a Lei editada pelo Estado do Rio de Janeiro, a entidade associativa arguiu pela incompetência do órgão estadual em legislar sobre seguros, matéria privativa da União, asseverando que os critérios a serem adotados nos contratos de planos privados de assistência de saúde estão sujeitos à Lei Federal 9.656/1998 e à regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Ademais, arrazoou-se que, não bastando a violação de competência, a nova legislação tem grande potencial de gerar notáveis prejuízos às seguradoras de saúde, posto que impõem obrigações que as deixam em disparidade com empresas atuantes em outros entes da federação, violando o princípio da isonomia.

Quanto à questão, é possível ressaltar os recentes julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 6.491 e 6.538, onde fora firmado o entendimento acerca da inconstitucionalidade da Lei Estadual 11.735/2020, com a redação conferida pela Lei estadual 11.794/2020, que, sob pena de multa, impedia a cobrança de juros e multas pelo atraso no pagamento, a interrupção da prestação de serviços ao usuário inadimplente e o reajuste de mensalidades no estado da Paraíba enquanto perdurasse a pandemia da Covid-19.

No voto, o Min. Relator Dias Toffoli reconheceu que tal Lei e sua nova redação abarcaram conteúdo de competência federal, configurando, assim, interferência do Estado em instrumento previamente pactuado entre as partes e regulado por normas federais específicas.

Nessa seara, cita-se, ainda, trecho de voto proferido pelo Min. Roberto Barroso na ADI nº 4701, ao afirmar que “Por mais ampla que seja, a competência legislativa concorrente em matéria de defesa do consumidor (CF/88, art. 24, V e VIII) não autoriza os Estados membros a editarem normas acerca de relações contratuais, uma vez que essa atribuição está inserida na competência da União Federal para legislar sobre direito civil (CF/88, art. 22, I)”.

No julgamento, também foi ressaltado que o legislador paraibano agiu de forma anti-isonômica, ao impor redução na receita das empresas prestadoras de seguros de saúde, vez que atribui especificamente ao setor de saúde suplementar o dever de compensar os prejuízos experimentados pelos particulares em razão da pandemia, sendo, assim, contraria ao princípio da livre iniciativa.

Com base nesta breve síntese, percebe-se que os Tribunais Superiores vem demonstrando cada vez mais uma preocupação com as consequências advindas da edição de normas estudais em matérias definidas como de competência privativa da União, como é o caso das matérias relativas a seguros, e que possuem o condão de impactar setores altamente regulamentados, como o da saúde suplementar.

Tem-se que a modificação descuidada de regras referentes aos planos de saúde por Estados em específico certamente trazem consequências gravíssimas para as operadoras e aos próprios usuários, ainda mais quando consideramos que o país possuí dimensões continentais, podendo regras locais impactarem toda a cadeia.

A exemplo, a Lei editada pelo Estado do Rio de Janeiro pode levar que apenas as Operadoras que atuam na referida localidade tenham que alterar toda a forma de cobrança das mensalidades de seus usuários, criando novas obrigações e custos administrativos em apenas um Estado da federação, em detrimento da atuação das Operadoras que atuam no restante do país.

Nesse contexto, deve-se ter em mente que o setor de saúde suplementar é altamente regulado por leis federais e demais normas regulamentares editadas pela ANS, que buscam trazer maior segurança jurídica as operadoras e aos próprios consumidores em todo o país, devendo haver cautela na propositura de alterações as referidas normas, ainda mais quando não realizadas pela União em âmbito nacional, que acabam gerando ações de inconstitucionalidade com as ora discutidas.

Sobre o Autor

Dr. Diego Paes é advogado do Núcleo de Processos Estratégicos e de Saúde Suplementar do NWADV São Luís/MA.

É possível o plantio de soja até fevereiro?

Por Dr. Heitor Soares

Publicado originalmente por RdNews

Em setembro deste ano, o ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento publicou a Portaria nº 389 que estabeleceu os calendários de semeadura de
soja referente à safra 2021/2022, nas unidades da federação.


De um lado, produtores rurais comemoram a possibilidade de plantio até 3 de fevereiro. Já de outro, o Ministério Público Estadual e Federal critica e encomenda que se mantenha o plantio convencional até 31 de dezembro a fim de impedir o possível surto de ferrugem asiática.
Em que pese a discussão, a liberação da semeadura até 3 de fevereiro é um anseio antigo dos agricultores que precisam salvar a semente da oleaginosa a cada ano.


O setor produtivo rural defende, com estudos técnicos, que o plantio em fevereiro não irá interferir no vazio sanitário, que dura de 15 de junho a 15 de setembro. Noutro giro, o MPE e o MPF alegam que o período entre setembro e dezembro é o mais adequado para semeadura. Essa discussão, pelo visto, não deve ter fim tão cedo. Os produtores relatam que a imposição de se manter o calendário de plantio até 31 de dezembro é estritamente comercial, uma vez que visa impedir que o produtor multiplique suas sementes na melhor época. Nesse contexto, o produtor pode ficar tranquilo em plantar a soja até fevereiro?

Com esse impasse, partindo do ponto de vista jurídico, não se vislumbra qualquer ilegalidade, bem como não há qualquer decisão, até
então, que torne nula a portaria que mudou o calendário de plantio da soja em 2021/2022.

Percebe-se que a discussão sobre o aprazamento do plantio nasce baseado em duas vertentes: a primeira tem origem em disputa meramente comercial entre as partes que integram a cadeia produtiva; e a segunda vertente tem fundamento na hipótese de se desenvolver a ferrugem asiática.
Observa-se que a judicialização do tema atrapalha o desenvolvimento do setor produtivo rural que se vê obrigado a adotar medidas de precaução a fim de evitar possíveis danos materiais, caso o produtor rural opte por plantar sua soja até fevereiro.


As instituições, sejam elas da sociedade civil ou do Ministério Público, precisam trabalhar com intuito de evitar conflitos que impeçam o pleno desenvolvimento das atividades econômicas em nosso país. Os anseios da classe rural merecem destaque ao ponto que, sendo implementadas, respeitem os princípios de proteção à saúde e ao meio ambiente.

Sobre o Autor

Heitor Soares é advogado especialista em direito agrário e agronegócio e coordena o núcleo do Agronegócio do NWADV

A AUTODEFESA DO ACUSADO E O SEU DIREITO AO INTERROGATÓRIO PARCIAL

Por Dra. Fabiana Novo Rocha

Em que pese haja quem sustente a impossibilidade da realização do interrogatório parcial do réu, sob a alegação de que a garantia constitucional que lhe autoriza o direito à permanência em silêncio por completo, e não somente em relação ao que lhe convir, a jurisprudência das Cortes Superiores brasileiras tem se mostrado favorável à viabilização do interrogatório parcial daquele que se vê processado criminalmente.

Isso porque, entende-se, na verdade, que a questão gira em torno do direito do acusado à sua autodefesa, e não à sua permanência, ou não, em silêncio – ou, mesmo, à sua não autoincriminação.

É o caso da recente decisão monocrática proferida pelo Min. Joel Ilan Parcionik, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus de nº 688748.

Nessa oportunidade, o writ foi impetrado pela defesa de acusado, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento de apelação criminal interposta por força de sentença condenatória, em primeira instância.

Ainda em instrução, em sede de seu interrogatório, o acusado manifestou desejar responder, tão somente, às perguntas elaboradas por sua defesa, mantendo-se silente em relação àquelas que lhe seriam direcionadas pelo juiz do caso.

Por força disso, entendeu o magistrado por negar a palavra a defesa, a não ser que o réu também optasse por responder às perguntas que lhe pretendia fazer.

Insurgiu-se a defesa, portanto, em Habeas Corpus, alegando a nulidade absoluta do interrogatório judicial, pelo cerceamento de defesa do interrogado.

Ao analisar a matéria, a Corte Superior concedeu a ordem de ofício, “para determinar que [fosse] refeito o interrogatório do réu, ora paciente, na Ação Penal n. 5000489-18.2019.8.24.0009”, autorizando-o, “após a sua identificação pessoal a responder somente as perguntas de seu advogado, com a anulação de todos os atos subsequentes”.

Isso porque, tanto o suscitado direito ao silêncio, quanto princípio nemo tenetur se detegere, ou seja, o direito à não autoincriminação, não se confundem com o direito à autodefesa do acusado, que é possibilitado, para fins processuais, no momento de seu interrogatório.

Ou seja, é o momento “em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário” (REsp 1825622/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz).

Por isso, entende-se ser o interrogatório um “ato de defesa”.

Assim o sendo, dentro de sua autodefesa, o acusado tem, sim, o direito de discernir entre as perguntas que entende por responder, e as que prefere deixar de fazê-lo.

Não se trataria, portanto, de inovação ou violação em relação ao modo com que se garante o silêncio ao acusado, mas, sim, do reconhecimento de que este pode, “de modo livre, desimpedido e voluntário”, defender-se como melhor entender.

Desta maneira, a acertada decisão vem em boa hora, considerando o contexto atual em que, mais e mais, procura-se mitigar e instrumentalizar as garantias constitucionais daqueles que se veem processados, principalmente na seara criminal, sob o manto do falacioso “combate à impunidade”.

Sobre a Autora

Dra. Fabiana Novo Rocha é Coordenadora do Comitê Técnico de Direito Penal do Nelson Wilians Advogados.

Marília Mendonça e a sucessão familiar

Publicado originalmente por Estúdio Folha

Por Dr. Nelson Wilians* e Dra. Carolina Bassetti**

O que Michael Jackson, Pablo Picasso, Maradona e George Washington deixaram em comum, além de fama e fortuna?

A interrupção abrupta e prematura da vida da cantora Marília Mendonça nos colocou novamente diante da fragilidade humana. Jovem, cheia de talento e de atitude, uma mulher que deu voz a outras mulheres, Marília deixa aos 26 anos não somente uma legião de fãs, mas o filho Léo, de 1 ano e 11 meses.

Não é fácil perder um ente querido, ainda mais de uma forma totalmente inesperada e trágica. Agora, a família de Marília, além de ter que lidar com a ausência da cantora e a imensurável dor da perda, precisa ainda encarar as burocracias jurídicas, que envolvem tanto a sucessão dos bens deixados pela cantora, quanto o futuro do pequeno Léo.

Sem entrar em detalhes no caso, de foro familiar, nos limitamos aqui a considerar algumas questões jurídicas em tese como referência a outros casos.
Ainda não se sabe se Marília deixou testamento ou não. Apesar de jovem, a cantora conquistou uma expressiva fortuna que será objeto de inventário. A lei determina o prazo de 60 dias a contar da data da abertura da sucessão para que os herdeiros deem início ao processo de inventário, em que serão pagos os impostos devidos e realizada a partilha dos bens entre os herdeiros.


No caso da existência de testamento, o que está sendo considerado pouco provável, Marília podia ter disposto de até 50% da totalidade de seu patrimônio a quem bem entendesse. Contudo, caso não haja testamento, seu filho Léo, na qualidade de herdeiro necessário, herdará 100% de seu patrimônio. Léo, portanto, diante do que determina a lei e a ordem de sucessão hereditária, será o único herdeiro de Marília.


A grande problemática advém do fato de Léo nem ter 2 anos completos ainda, e, muito provavelmente, ser o titular de toda a herança deixada pela cantora. Contudo, como já noticiado pela própria avó materna, Ruth Dias, a guarda do filho de Marília será compartilhada entre ela e o genitor da criança, Murilo Huff. Ambos serão os responsáveis pela criação do menor, pois, mediante a modalidade de guarda escolhida, deverão compartilhar as obrigações e as responsabilidades para o melhor interesse e desenvolvimento do pequeno Léo.


Assim, o filho de Marília, mesmo sendo herdeiro, não poderá exercer a administração do patrimônio herdado até que atinja a maioridade civil ou adquira a plena capacidade civil. Enquanto isso, os bens deixados por Marília ficarão sob os cuidados dos administradores e tutores da criança: a avó materna e o pai Murilo Huff.


A lei prevê a obrigação dos tutores em prestar contas à Justiça quanto à administração dos bens que são de titularidade do menor, pois deter a administração dos bens não significa necessariamente o acesso irrestrito à herança ou permitir que os administradores possam gerir o patrimônio da forma que quiserem. A avó materna e o pai do menor terão que demonstrar que o dinheiro deixado por Marília será usado para custear a educação e as demais necessidades básicas do pequeno Léo, uma vez que a Justiça sempre visa salvaguardar os interesses da criança.


Retornando à pergunta acima, sem um bom planejamento sucessório, Michael Jackson, Pablo Picasso, Maradona e George Washington deixaram a seus familiares uma tormentosa disputa pela herança.
Fica a dica.

*Empreendedor e advogado
**Sócia e responsável pelo núcleo de direito de família e sucessões do
Nelson Wilians Advogados

Medidas Jurídicas que Impulsionam a Atividade Agrícola

Por Dr. Heitor de Souza Soares

“Ao longo do tempo, diversas são as atividades profissionais impactadas com a alta carga tributária. Em razão disso, muitos questionamentos dão origem às teses tributárias que questionam determinadas ilegalidades e inconstitucionalidades na cobrança de tributos. Todos devem se recordar da famosa e denominada “tese do século”, assim chamada a discussão envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS que, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, (IBPT), a mencionada tese pode ter gerado R$ 358 bilhões em créditos fiscais para empresas e organizações.

No campo, diversos produtores rurais sofrem com a imposição ao pagamento de uma alíquota de 2,5% sobre as remunerações pagas aos seus empregados. No exercício de suas atividades, os produtores rurais, pessoas físicas, amargam o abuso da exigência ao pagamento da contribuição para o Salário-Educação, incidente sobre a folha de salário de seus empregados. No entanto, o artigo 212 da Constituição Federal deu competência à União para instituir contribuições sociais e previu a possibilidade da criação de contribuição denominada Salário-Educação, definindo o sujeito passivo da obrigação tributária como sendo as “empresas”. Da mesma forma, a Lei 9.424/96 previu como sujeito passivo do Salário-Educação as empresas e, atualmente, encontra-se em vigor do Decreto 6.003/2006 que, mais uma vez, reafirma que os contribuintes do salárioeducação são, exclusivamente, as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social.

No mesmo viés, é importante destacar que diversas propriedades rurais consomem uma alta demanda de energia elétrica que, na maioria dos casos, é
contratada por demanda certa. Nesse sentido, vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia,
o Recurso Especial (Resp) nº 960.476, decidiu o Tema Repetitivo 63, que tinha por objeto a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. O STJ ratificou a posição então adotada no julgamento acima e editou o enunciado de Súmula 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Tanto a tese do Salário-Educação quanto a tese do ICMS, incidente sobre a Energia Elétrica por Demanda Contratada, são extremamente relevantes ao Agronegócio sabe por quê? Primeiro, porque impulsionam e aumentam a competitividade agrícola; segundo, porque ambas já estão pacificadas. Os reflexos econômicos com afastamento da indevida cobrança sobre a demanda contratada – incidindo o ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, representa, em média, economia de 25% no valor das respectivas contas.

Muitos produtores e empresas agrícolas têm recorrido a essas soluções jurídicas para aprimorar a gestão em suas respectivas fazendas a fim de gerar fluxo de caixa, identificando o que foi pago indevidamente e, desse modo, requerendo a repetição do indébito dos últimos cinco anos. Inevitavelmente, a atividade agrícola necessita de um amparo técnico e responsável para alavancar os ganhos de produção que o setor precisa.”

Sobre o Autor:

Dr. Heitor Soares é advogado, especialista em Direito Agrário, Agronegócio e coordenador do Núcleo Agronegócio do NWADV.

Obstrução, Desvios Processuais e Procrastinação na Arbitragem

Por Dra. Maristela Basso

Parece não haver dúvida de que dois fatores são determinantes quando se observam os desvios processuais que afetam as arbitragens hoje: (i) o anacronismo das legislações nacionais em relação aos procedimentos arbitrais; e (ii) a complexidade das relações jurídicas em disputa.

Arbitragens iniciadas para fugir de ações judiciais já em curso e procedimentos extremamente longos têm se tornado uma ferramenta de ilegalidades que podem desconfigurar a essência do instituto arbitral.

A maior ou menor efetividade da arbitragem, assim como qualquer mecanismo de solução de controvérsias, está justamente no poder de neutralização do conflito e na produção de resultados favoráveis às partes.

Várias são as causas e inúmeros os efeitos dos desvios da arbitragem, dentre eles pode-se referir a excessiva institucionalização da arbitragem, assim
como o apego exagerado à judicialização e à jurisdicionalização.

Na prática vê-se um claro paradoxo instaurado.

De um lado, as partes gozam da plena liberdade para participar vivamente da arbitragem e de escolher o procedimento, podendo regulamentá-lo
para mais ou para menos. Disso decorrem, por outro lado, desvios procedimentais e excessos que podem ser percebidos em maior ou menor
intensidade. Condutas beligerantes e a crescente complexidade e duração do procedimento arbitral têm comprometido a flexibilidade e a aceitação do instituto pela comunidade empresarial.

Os desvios da arbitragem institucional é outro fator a ser considerado. P. Fouchard e A. Kassis, em estudos lapidares, demonstram que uma arbitragem comercial pode ser bem organizada por um centro especializado quando este dê racionalidade ao processo de solução da controvérsia. Contudo,
chamam atenção que esse mesmo institucionalismo da arbitragem pode determinar o encarecimento e prolongamento do processo arbitral. Torna
ainda mais requintado o processo arbitral, a (re)regulamentação da arbitragem pelos centros de arbitragem, criando, segundo os autores citados, outro processo dentro do processo arbitral (“L’arbitrage commercial international”. Paris: Dalloz, 1965, n. 270. A. KASSIS, Réflexions sur le reglèment d’arbitrage
de la Chambre de Commerce Internationale – les déviations de l’arbitrage institutionnel. Paris: LGDJ, 1988. p. 97 ss.).

A simplicidade, leveza e agilidade, forças motrizes da celeridade, característica inerente à arbitragem, acabam cedendo o passo para o seu contrário; isto é, a rigidez que decorre, inevitavelmente, da burocratização institucional que compromete a flexibilidade do procedimento e seu escopo racionalizador.

As práticas de obstrução processual e a utilização desmedida dos procedimentos probatórios são fatores que tornam a arbitragem lenta e pesada. Muitas vezes, é difícil para os árbitros proferir a decisão final, não porque não se sintam preparados, e sim frente às dificuldades que as partes têm de reconhecer e aceitar o encerramento da fase probatória.

A atmosfera de solução amigável acaba sendo substituída por práticas de obstrução procedimental, atos procrastinatórios, oitivas de testemunhas desnecessárias e perícias repetitivas. Uma vez instaurada a atmosfera do conflito/lide, é difícil para o árbitro (ou árbitros) prolatar a sentença, e quando o faz já prevê que uma das partes não hesitará em recusar-se à execução voluntária e apresentará inúmeros e indevidos recursos de apelação travestidos
e disfarçados de pedidos de esclarecimentos.

O clima do conflito pode retardar demasiadamente a execução do laudo arbitral levando-o às esferas jurisdicionais, gerando um “conflito sobre conflito”.

Sob essa ótica, as câmaras arbitrais têm papel fundamental na medida em que são os olhos da sociedade sobre as arbitragens que ocorrem dentro delas e sobre seus auspícios.

A hipótese de revisão pelo Poder Judiciário é tida como possibilidade de controle das decisões arbitrais apenas nos limites em que as legislações nacionais autorizam, sendo resguardado o interesse público sempre e em qualquer nível.

Certamente, um dos maiores problemas enfrentados pela arbitragem é justamente a questão da crescente utilização de recursos na esfera judicial estatal. Tanto é que a UNCITRAL tem desempenhado papel importante na tentativa de deter práticas indiscriminadas, quanto a revisões judiciais desnecessárias, por meio de recomendações diretas aos países e por meio da aplicação da Lei Modelo Sobre Arbitragem Comercial Internacional.

A jurisprudência norte-americana tem insistido para que as partes fiquem atentas aos prejuízos potencialmente causados pela intervenção judicial sobre as decisões arbitrais, em muitos casos desnecessária.

Na visão do direito norte-americano, a liberdade de contratar e a autonomia privada seriam suficientes para determinar os contornos da arbitragem e se as partes desejam ou não que a questão seja suscetível de recurso. Se os tribunais adotassem uma postura de revisão indiscriminada das sentenças arbitrais,
então, seria muito provável que o papel de valorização da integridade do processo arbitral caísse por terra. Mas essa não é a tendência no Brasil, onde os tribunais têm prestigiado as decisões arbitrais e muito raramente alteram seu conteúdo ou o invalidam.

Da mesma forma, as cortes britânicas têm revelado a intenção de limitar o papel da ingerência judicial sobre as decisões arbitrais, o que se vê na postura que assumem com relação à confirmação ou revisão das sentenças arbitrais.

Vê-se, portanto, que as cortes estão mais preocupadas com a correta aplicação da disciplina da arbitragem e sua institucionalização do que com a intenção
de anulação de sentenças arbitrais.

Uma coisa é sempre certa, o instrumento da revisão judicial, quando mal empregado, é inimigo do desenvolvimento da arbitragem e compromete sua viabilidade como método de solução de controvérsias.

Sobre a autora:

Dra. Maristela Basso é professora Livre Docente da Faculdade de Direito da USP e sócia responsável pelo Núcleo de Arbitragem do Nelson Wilians Advogados.