REAJUSTE DE PLANO DE SAÚDE POR FAIXA ETÁRIA: A EXPECTATIVA DO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 1.016 PELO STJ

Por Dra. Paula Cureau de Bessa Antunes

Em 1º de fevereiro de 2022, às 14h, foi aberto o ano judiciário de 2022 no Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada por sua Corte Especial. Como a cada início de ano forense, muitas expectativas são criadas em relação a temas relevantes, não só para a advocacia, mas à sociedade como um todo.

No âmbito da saúde, a Segunda Seção deverá prosseguir com o julgamento do Tema 1.016, atinente ao reajuste por faixa de etária pelos planos de saúde, o qual foi suspenso por pedido de vista da ministra Nancy Andrighi e do ministro Villas Bôas Cueva.

Relembrando o caso, quando do julgamento do REsp nº 1.715.798/RS, em 04/06/2019, o ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, propôs a afetação do recurso especial ao rito do artigo 1.016 do Código de Processo Civil para, em conjunto com os REsps 1.728.839/SP, 1.726.285/SP; 1.716.113/DF; 1.721.776/SP e; 1.723.727/SP, formar precedente qualificado sobre as seguintes questões: a) a validade da cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajuste por faixa etária e; b) o ônus da prova da base atuarial do reajuste.

Com efeito, a validade do reajuste por faixa etária em plano individuais e familiares já havia sido enfrentada pela Corte Superior do STJ, com o Tema Repetitivo nº 952, em que restou firmada a seguinte tese: “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.

Porém, a tese firmada deixou de abranger os reajustes praticados pelos planos de saúde coletivos o que demanda a atuação específica do Tribunal da Cidadania.

Ressalta-se que a questão já foi decidida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao instaurar Incidente de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 11, firmou duas teses, sendo a primeira: “TESE 1 –  É válido, em tese, o reajuste por mudança de faixa etária aos 59 (cinquenta e nove) anos de idade, nos contratos coletivos de plano de saúde (empresarial ou por adesão), celebrados a partir de 01.01.2004 ou adaptados à Resolução nº 63/03, da ANS, desde que (I) previsto em cláusula contratual clara, expressa e  inteligível, contendo as faixas etárias e  os percentuais aplicáveis a cada uma delas, (II) estes estejam em consonância com a Resolução nº 63/03, da ANS, e (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.

Explica-se, nesse ponto, que a Resolução Normativa nº 63/03, citada na Tese 1 firmada pelo TJSP, define os limites a serem observados para adoção de variação de preço por faixa etária nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 2004. Dentre alguns critérios, a Resolução estabelece quais as faixas etárias a serem adotadas, dispõe que o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira, que a variação acumulada entre a sétima e a décima faixa não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixa e que as variações por mudança de faixa etária não poderão apresentar percentuais negativos.

A segunda tese fixada no IRDR foi a seguinte: “TESE 2 – A interpretação correta do art. 3º, II, da Resolução nº 63/03, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão “variação acumulada”, referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias”.

Em seu voto pela afetação do Tema, o ministro Paulo de Tarso dispôs que “o direito de assistência à saúde é uma emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, e como tal merece um tratamento uniforme pelo Judiciário, para se evitar, de um lado o sacrifício de direito tão caro ao ser humano, e, de outro o comprometimento do mutualismo que assegura as coberturas oferecidas pelos planos de saúde”.

Ainda, o relator justificou cada uma das controvérsias propostas. Em relação à validade da cláusula de reajuste por faixa etária, em que pese já tenha sido firmado entendimento no Tema 952/STJ, e mesmo já havendo uma jurisprudência pacificada no Tribunal Superior de sua aplicação aos contratos coletivos, tal não obsta a subida de recursos à Corte para tratar da questão, eis que apenas uma tese firmada em julgamento repetitivo autoriza os Tribunais de apelação a submeterem recursos especiais ao juízo de conformação/retratação previsto no art. 1.040 do CPC.

Por outro lado, existe entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que a abusividade do reajuste não pode ser declarada com base em mera “afirmação genérica” da inadequação dos índices praticados.

Desta forma, o ônus da prova da base atuarial do reajuste é uma questão processual que deriva diretamente da primeira controvérsia, entendendo o ministro relator pela necessidade de firmar precedente qualificado para se evitar que a questão processual conduza a resultados não uniformes durante a aplicação da tese a ser firmada.

A questão analisada é de tamanha relevância social que, em 10/02/2020, foi realizada audiência pública para discuti-la.

Na oportunidade foram ouvidos advogados, economistas, membros do Ministério Público, da Defensoria Pública, representantes da ANS, representantes das operadoras de saúde e outros membros da sociedade civil.

A sustentabilidade das empresas e os direitos dos idosos foram os principais pontos do debate.

A representante do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) destacou a necessidade de se considerar a hiper vulnerabilidade do consumidor idoso nos planos de saúde, apontando que as pessoas com mais de 59 anos representam o segundo maior público do mercado, atrás apenas da faixa etária entre 0 e 18 anos.

O representante do Grupo de Atuação Estratégica da Defensoria Pública do Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais defendeu que os mecanismos utilizados pelas operadoras não levam em consideração o tempo durante o qual o usuário utiliza o plano e deixam os beneficiários sem assistência devido aos aumentos abusivos ao longo do tempo de uso.

O procurador da República, Fabiano de Moraes, ressaltou, igualmente, que, mesmo com o avanço legislativo, a falta de previsão de limites entre as faixas etárias resultou em aumentos concentrados nas últimas faixas, o que inviabilizou a permanência de muitos idosos nos planos.

Por outro lado, o economista Sandro Leal Alves, da Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde), apontou o aumento exponencial dos gastos conforme o avanço da idade, o que justifica a diferença no preço.

O economista José Cechin, do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar, frisou que o Brasil tem um problema de política pública a ser resolvido, não sendo possível afirmar que o reajuste dos preços para os idosos seja abusivo, pois as atualizações sequer cobrem os custos das operadoras.

Por sua vez, o representante da ANS dispôs sobre a validade da cláusula de reajuste, pois o próprio legislador trouxe proteção aos idosos com mais de 60 anos que estejam nos planos de saúde há mais de dez anos. Isso porque, a Lei nº 9.656/98, conhecida como a Lei dos Planos de Saúde, em seu artigo 15, parágrafo único, veda a variação das contraprestações pecuniárias para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos previstos na referida lei há mais de dez anos.

Após a realização da audiência pública, o julgamento do Tema 1.016 iniciou-se em 24/11/2021, tendo sido proferido apenas o voto do ministro relator, que propôs a fixação da tese repetitiva, com pedido de vista conjunta pelos ministros Nancy Andrighi e Villas Bôas Cueva, conforme já informado.

A discussão será retomada pelo STJ em 09/02/2022 e, segundo o Banco Nacional de Demandas Repetitivas do Conselho Nacional de Justiça, pelo menos 9 mil ações estão suspensas em todo o país aguardando a tese a ser firmada.

Sobre a autora:

Dra. Paula Cureau de Bessa Antunes é Coordenadora do Núcleo de Saúde Suplementar do NWADV Brasília.

A INTERFERÊNCIA ESTADUAL NA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE SEGURO DE SAÚDE

Por Dr. Diego Paes

Em novembro de 2021, foi instaurada Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.023 pela UNIDAS (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde), em face da Lei nº 9.444 de 29 de outubro de 2021, editada pelo Estado do Rio de Janeiro, a qual dispõe sobre a ampliação das formas de pagamento dos planos de saúde e odontológico em âmbito estatal.

Nesse contexto, principalmente durante a pandemia causada pela Covid-19, tornou-se cada vez mais comum a edição de projetos de lei estaduais, questionando e objetivando a flexibilização de matérias, de âmbito federal, que a décadas regem a saúde suplementar no país. Grande parte das referidas leis vem hoje sendo objeto de discussão perante os Tribunais Superiores.

Na peça de impugnação contra a Lei editada pelo Estado do Rio de Janeiro, a entidade associativa arguiu pela incompetência do órgão estadual em legislar sobre seguros, matéria privativa da União, asseverando que os critérios a serem adotados nos contratos de planos privados de assistência de saúde estão sujeitos à Lei Federal 9.656/1998 e à regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Ademais, arrazoou-se que, não bastando a violação de competência, a nova legislação tem grande potencial de gerar notáveis prejuízos às seguradoras de saúde, posto que impõem obrigações que as deixam em disparidade com empresas atuantes em outros entes da federação, violando o princípio da isonomia.

Quanto à questão, é possível ressaltar os recentes julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 6.491 e 6.538, onde fora firmado o entendimento acerca da inconstitucionalidade da Lei Estadual 11.735/2020, com a redação conferida pela Lei estadual 11.794/2020, que, sob pena de multa, impedia a cobrança de juros e multas pelo atraso no pagamento, a interrupção da prestação de serviços ao usuário inadimplente e o reajuste de mensalidades no estado da Paraíba enquanto perdurasse a pandemia da Covid-19.

No voto, o Min. Relator Dias Toffoli reconheceu que tal Lei e sua nova redação abarcaram conteúdo de competência federal, configurando, assim, interferência do Estado em instrumento previamente pactuado entre as partes e regulado por normas federais específicas.

Nessa seara, cita-se, ainda, trecho de voto proferido pelo Min. Roberto Barroso na ADI nº 4701, ao afirmar que “Por mais ampla que seja, a competência legislativa concorrente em matéria de defesa do consumidor (CF/88, art. 24, V e VIII) não autoriza os Estados membros a editarem normas acerca de relações contratuais, uma vez que essa atribuição está inserida na competência da União Federal para legislar sobre direito civil (CF/88, art. 22, I)”.

No julgamento, também foi ressaltado que o legislador paraibano agiu de forma anti-isonômica, ao impor redução na receita das empresas prestadoras de seguros de saúde, vez que atribui especificamente ao setor de saúde suplementar o dever de compensar os prejuízos experimentados pelos particulares em razão da pandemia, sendo, assim, contraria ao princípio da livre iniciativa.

Com base nesta breve síntese, percebe-se que os Tribunais Superiores vem demonstrando cada vez mais uma preocupação com as consequências advindas da edição de normas estudais em matérias definidas como de competência privativa da União, como é o caso das matérias relativas a seguros, e que possuem o condão de impactar setores altamente regulamentados, como o da saúde suplementar.

Tem-se que a modificação descuidada de regras referentes aos planos de saúde por Estados em específico certamente trazem consequências gravíssimas para as operadoras e aos próprios usuários, ainda mais quando consideramos que o país possuí dimensões continentais, podendo regras locais impactarem toda a cadeia.

A exemplo, a Lei editada pelo Estado do Rio de Janeiro pode levar que apenas as Operadoras que atuam na referida localidade tenham que alterar toda a forma de cobrança das mensalidades de seus usuários, criando novas obrigações e custos administrativos em apenas um Estado da federação, em detrimento da atuação das Operadoras que atuam no restante do país.

Nesse contexto, deve-se ter em mente que o setor de saúde suplementar é altamente regulado por leis federais e demais normas regulamentares editadas pela ANS, que buscam trazer maior segurança jurídica as operadoras e aos próprios consumidores em todo o país, devendo haver cautela na propositura de alterações as referidas normas, ainda mais quando não realizadas pela União em âmbito nacional, que acabam gerando ações de inconstitucionalidade com as ora discutidas.

Sobre o Autor

Dr. Diego Paes é advogado do Núcleo de Processos Estratégicos e de Saúde Suplementar do NWADV São Luís/MA.

Da Obrigatoriedade de Fornecimento de Medicamentos pelas Operadoras Planos de Saúde

Por Dr. Diego Paes

Uma das principais discussões hoje em evidência entre usuários e planos de saúde de todo o país diz respeito à obrigatoriedade de custeio de medicamentos pelas operadoras, seja no ambiente hospitalar ou domiciliar, quando de prescrição pelo profissional médico.

Conforme definido pela Lei 9.656/98 e demais resoluções e portarias da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), são considerados de cobertura obrigatória pelos planos de saúde os medicamentos utilizados durante a internação hospitalar, desde que devidamente registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e com indicação para os tratamentos previstos na bula registrada.

Também são de cobertura obrigatória os medicamentos ministrados na quimioterapia oncológica ambulatorial, além dos medicamentos antineoplásicos/quimioterápicos orais para uso domiciliar, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao referido tratamento e adjuvantes, mas desde que respeitadas as Diretrizes de Utilização – DUT definidas pela ANS.

Desse modo, segundo a própria legislação do setor, não são de cobertura obrigatória dos planos de saúde os medicamentos sem registro, os medicamentos off label e os medicamentos para uso domiciliar, qual sejam aqueles prescritos para o uso fora de uma unidade de saúde, salvo os antineoplásicos acima citados.

Deve-se ter em mente que, para um medicamento ser comercializado no Brasil, é necessário que o seu registro seja liberado após amplo processo administrativo realizado pelo órgão federal responsável, qual seja a ANVISA, que exige, dentre outros pontos, a comprovação de estudos clínicos para usos específicos e que se pretende a liberação, objetivando garantir a segurança aos pacientes.

Por tal motivo, todos os medicamentos com comercialização liberada no país pela ANVISA necessitam, obrigatoriamente, indicar na bula aprovada pelo órgão todas as especificações de utilização, riscos e posologia. Caso um medicamento seja prescrito para determinada aplicação que não se encontra registrada na bula, tal aplicação é considerada off label, não possuindo cobertura obrigatória pelas Operadoras.

Apesar de possuir regras bem definidas, objetivando a saúde dos usuários e o próprio funcionamento do setor, é cada vez mais crescente o número de ações judiciais objetivando a cobertura pela Operadora de medicamentos presentes nas exceções de fornecimentos acima citadas. Aqui destacamos as diversas ações objetivando a cobertura dos novos medicamentos desenvolvidos para tratamento da Covid-19, ainda em processo de estudo e que possuem custos elevados.

Quanto à segurança dos referidos medicamentos, podemos tomar por exemplo a fosfoetanolamina, a polêmica “pílula do câncer”, amplo objeto de judicialização a fim de obrigar o Governo e Operadoras a garantir o seu fornecimento, mas que diante da ausência de evidências que comprovassem a qualidade e efetividade, teve mudado o entendimento pelo Poder Judiciário.

Outro exemplo de riscos à saúde referente a cobertura de medicamentos fora das hipóteses de cobertura e que não foram objeto de estudo para determinada aplicação, como no caso de medicamentos sem registro ou off label, é possível citar o caso de uso do medicamento Talidomida, que possuía indicação como sedativo e para enjoo de grávidas, e levou ao desenvolvimento de más formações congênitas a fetos em todo o mundo, inclusive no Brasil.

Quanto ao funcionamento do setor, o modelo de financiamento da saúde suplementar é baseado no mutualismo, através da partilha entre todos os integrantes de uma determinada carteira de beneficiários dos custos dos atendimentos necessários por aqueles, por meio do pagamento das mensalidades para constituição de um fundo único, tornando possível a assistência dos que necessitem.

Entregar assistência integral de procedimentos incertos e não cobertos tem o condão de desequilibrar o cálculo atuarial montado para aquela carteira de clientes, o que pode acarretar o aumento do preço para todos os demais beneficiários, excluindo cada vez mais pessoas do acesso aos serviços de saúde suplementar, além de padronizar todos os planos de saúde, desprestigiando principalmente os planos de pequeno e médio portes.

Nesse contexto, deve-se ter em mente que as leis e demais normas regulamentares editadas pela ANS hoje vigente, relativas ao custeio de medicamentos, buscam trazer maior segurança jurídica às operadoras e aos próprios consumidores, devendo haver cautela, principalmente do Poder Judiciário, quando de determinações obrigando os  planos a cobrirem tratamentos não cobertos pelos contratos e pela legislação, ainda mais quando as Operadoras buscam o estrito cumprimento das normativas do setor, que são válidas, adequadas e altamente embasadas em estudos e critérios técnicos.

Sobre o autor:

Dr. Diego Paes, advogado do Núcleo de Processos Estratégicos e de Saúde Suplementar no NWADV São Luís/MA.

A DISCUSSÃO DA CARÊNCIA NOS CONTRATOS DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

Por Dr. Diego Leite Paes

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 6493, declarou inconstitucional por maioria dos votos a Lei Estadual n. 11.746/2020 da Paraíba, que proibia as operadoras de planos de saúde de recusarem atendimento aos usuários com suspeitas ou diagnosticados com Covid-19, em razão de possíveis prazos de carência dos contratos firmados.

Para a maioria dos Ministros, a fixação de prazo de carência pelas operadoras é regulada pela Lei Federal n. 9.656/1998, não cabendo ao ente federativo inovar quanto à matéria. Ademais, fora pontuado que, ao impor novas obrigações aos planos de saúde, a lei estadual também interferia diretamente nas relações contratuais existentes entre as operadoras e os beneficiários naquele Estado.

Ocorre que a referida Lei Estadual não é a única tentativa de flexibilização das normas que instituem os prazos de carência nos contratos de saúde suplementar, principalmente após o final do primeiro trimestre de 2020, quando o mundo começou a vivenciar uma das maiores crises sanitárias dos últimos tempos, provocada pela Covid-19.

Diversas são as ações coletivas e individuais ajuizadas objetivando a mitigação dos prazos carenciais para atendimento dos casos descritos como de urgência e emergência, bem como de internações em leitos comuns e de UTI em todo o país de usuários que recém contrataram a cobertura de saúde.

A carência contratual, definida pela legislação de saúde suplementar, é o período em que o usuário contribuirá com o pagamento de mensalidades sem usufruir de algumas coberturas.

A Lei n. 9.656/1998 e a Resolução CONSU n. 13/1998 da ANS, a exemplo, garantem a todos os beneficiários do plano de saúde o direito ao atendimento de urgência e emergência, definidos pela legislação acima, após o cumprimento do prazo de 24 horas. Contudo, caso a situação evolua para internação, não tendo o beneficiário cumprido a carência de 180 dias para internação ou procedimentos hospitalares, a solicitação poderá ser recusada pelas Operadoras, possibilitando, a exemplo, a transferência do paciente para uma unidade pública após a estabilização do quadro inicial.

O instituto da carência é de fundamental importância para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da operação, além de ser um mecanismo para evitar as fraudes, na medida em que o indivíduo se vê compelido a aderir a um plano de saúde de forma previdente, antes de concretizada a situação que ensejaria a utilização do plano.

A natureza do contrato de plano de saúde é securitária, de modo que a não existência de carência levaria à contratação do plano de saúde para sinistros já decorridos e não mais para o risco, que são eventos incertos, aleatórios e futuros, não garantindo a segurabilidade dele. Ou seja, pessoas poderiam contratar o plano apenas para conseguir determinado atendimento e logo após realizar o cancelamento, desequilibrando o fundo atuarial pertencente a todos os beneficiários.

Um dos pontos comumente desconsiderados pelo judiciário e pelos próprios consumidores é o modo de financiamento do setor de saúde suplementar, baseado no mutualismo, em que todos os beneficiários contribuem, utilizando ou não o plano, para um fundo único, que possibilitará o pagamento integral das despesas médico-hospitalares dos participantes que necessitarem de cobertura assistencial.

Os prazos carenciais também possuem a função de preparar a estrutura física e financeira das operadoras para prestar atendimento adequado ao novo usuário da rede credenciada. A qualidade no atendimento e nas estruturas físicas também estão 100% ligadas ao período de carência, pois a operadora precisa primeiro reservar um certo número de vagas para que todos tenham acesso aos benefícios de forma segura e democrática.

Quando estamos diante de casos individuais, o instituto da carência pode parecer irrelevante do ponto de vista da necessidade de estruturação do setor, contudo, quando observado através de uma estrutura coletiva na qual milhares de usuários podem contratar a qualquer tempo assistência privada, com uma estrutura inicial limitada, fica demonstrada a necessidade de observância das respectivas normas.

Afastar ou modificar as regras do período de carência provocaria consequências gravíssimas para as operadoras e para os próprios usuários, exigindo do executivo e do judiciário maior cautela quanto à análise de casos práticos ou coletivos que objetivem a modificação de normas essenciais para o funcionamento do sistema de saúde privado no qual se inserem as operadoras de planos de saúde, principalmente quando estamos diante de uma das maiores crises sanitárias do mundo, que exige diariamente planejamento e adequação para atendimento satisfatório ao maior número de pessoas.

Sobre o Autor

Por Dr. Diego Leite Paes, advogado do Núcleo de Processos Estratégicos e de Saúde Suplementar em São Luís/MA

NOVO ROL, VELHOS DESAFIOS PARA A SAÚDE SUPLEMENTAR

Por Dr. Diego Leite Paes

O Dia Mundial da Saúde, comemorado em 7 de abril, foi criado em 1948 pela Organização Mundial da Saúde (OMS), buscando fomentar a promoção da saúde, reconhecendo-a como um direito fundamental da mais elevada relevância, ainda mais quando observamos o cenário atual de enfrentamento da Covid-19, em que a saúde se reveste da maior riqueza do indivíduo.

Para estruturar a garantia desse direito no Brasil, a Constituinte de 1988 adotou o modelo de coexistência entre os sistemas público e privado de saúde, de modo que, ante os déficits apresentados pelo sistema público, têm-se cada vez mais ampliado o espaço para atuação do setor privado de saúde, sendo este de adesão facultativa e não obrigatória, que se insere no contexto da ordem econômica e social, fundada na valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência.

Os temas que envolvem os direitos e obrigações dos usuários e das operadoras de planos de saúde, regidos principalmente pela Lei 9.656/98 e regulamentados por resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), tratam-se de matéria bastante delicada, por envolverem o direito fundamental à saúde ofertado em caráter complementar, através de contratos de natureza securitária.

Dentre um dos principais temas de judicialização da saúde suplementar na atualidade está a discussão da obrigatoriedade de cobertura de procedimentos, exames e medicamentos excluídos do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS.

Tem-se que o referido rol estabelece a cobertura mínima obrigatória a ser disponibilizada pelos planos, contemplando os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de todas as doenças listadas na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID).

Em análise realizada por Rafael Bobba, de 4.059 acórdãos exarados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, 47,67% (1.935 casos) das demandas diziam respeito apenas à “exclusão de cobertura”, ligados à recusa dos planos na realização de certos procedimentos solicitados por médicos assistentes, o que demonstra a judicialização do tema.

A resolução de demandas dessa natureza levou, inclusive, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a editar a Súmula nº 102, em que “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”. Contudo, a matéria ainda está longe de ser um consenso no âmbito judicial, ainda mais quando consideramos as recentes divergências existentes perante as próprias turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para a 3ª Turma da referida Corte Superior, o rol é considerado meramente exemplificativo, sendo, assim, abusiva a negativa de tratamento não previsto pela ANS para enfermidade coberta pelo contrato do plano de saúde. Já a 4ª Turma iniciou uma divergência no final de 2019, ao considerar que o Rol é taxativo, de modo que é possível a negativa de procedimentos não inclusos pela ANS. Encontra-se atualmente pendente de julgamento recurso repetitivo afetado para uniformização dos entendimentos das turmas.

Na tentativa de resolução da problemática, antes mesmo de uma definição pelo STJ, a Diretoria Colegiada ANS aprovou, em fevereiro de 2021, a resolução normativa que atualiza o Rol de Procedimentos, acrescentando 69 novas coberturas obrigatórias às operadoras, resultado de um amplo estudo técnico de eficácia e impacto para o setor, além de expressamente reconhecer que o rol se configura como taxativo, entrando em vigor em 1º de abril.

O entendimento expressamente adotado pela Agência Reguladora prestigia a segurança jurídica e a própria manutenção do setor de saúde suplementar, na medida que fixa textualmente os limites dos procedimentos e eventos em saúde que deverão ser oferecidos pelas operadoras. Contudo, apesar da importante atualização, os desafios relacionados ao tema seguem inalterados.

Um dos pontos comumente desconsiderado pelo judiciário e os próprios consumidores é o modo de financiamento do setor de saúde suplementar, baseado no mutualismo, através do compartilhamento dos ônus dos sinistros, onde ocorre a partilha entre todos os integrantes de uma determinada carteira de beneficiários, dos custos dos atendimentos necessários por aqueles, por meio do pagamento das mensalidades, tornando possível a assistência dos que necessitem.

Os valores das mensalidades ou contribuições pagos pelos beneficiários estão diretamente ligados aos custos projetados para atendimento daquela massa de usuários, de modo que os procedimentos não previstos no rol de eventos da ANS e nos contratados não são incluídos nos cálculos e projeções atuariais realizados pelos profissionais por não ser possível sua mensuração, não só devido à amplitude, mas por tratar-se também de novas tecnologias não difundidas. Não há como precificar um risco que não se conhece e que não tem limites, como ocorreria se o rol da ANS fosse apenas exemplificativo.

Entregar assistência integral de procedimentos incertos e não cobertos tem o condão de desequilibrar o cálculo atuarial montado para aquela carteira de clientes, o que pode acarretar o aumento do preço para todos os demais beneficiários, excluindo cada vez mais pessoas do acesso aos serviços de saúde suplementar, além de padronizar todos os planos de saúde, desprestigiando principalmente os planos de pequeno e médio portes, e, consequentemente, interver na concorrência do mercado.

Todo o exposto aponta para o fato de que por mais que grande parte das discussões hoje empregadas exponham apenas os aspectos médicos, há muito mais questões a serem analisadas para efeito de uma imposição de cobertura e ampliação dos procedimentos descritos no rol.

A questão não pode ser analisada apenas sob a ótica de eventual divergência sobre a efetividade de determinado tratamento prescrito por um médico assistente, devendo ser levada em consideração também a necessidade de uma avaliação técnica a respeito dos impactos provocados, seja na própria relação contratual deduzida em determinado caso, seja no setor de saúde suplementar como um todo.

Neste contexto de incertezas, o papel da ANS toma maior relevância, uma vez que é a agência ligada ao poder executivo responsável pela definição das políticas públicas de saúde suplementar, possuindo o papel de demonstrar à sociedade que o rol por ela elaborado, considerado como taxativo, possui os procedimentos aptos a tratar as doenças existentes, além de trazer segurança e contemporaneidade, uma vez que compreender o rol como exemplificativo esvaziaria o próprio propósito da Agência Reguladora, perdendo sentido todo processo técnico empregado para sua elaboração.

O autor:

Dr. Diego Leite Paes é  advogado do Núcleo de Processos Estratégicos e de Saúde Suplementar no NWADV São Luís/MA.

NW PODCAST #26: Direito da Saúde – A Discussão sobre o Rol de Procedimentos da ANS: Taxativo ou Exemplificativo?

No 26º episódio do NW Podcast, a diretora Lis Amaral recebe o coordenador da área cível/estratégica e de Saúde Suplementar, Dr. Denison Nobre, para debater o fenômeno da judicialização da saúde que vem crescendo exponencialmente nos últimos anos.

Neste contexto, foram debatidos os fundamentos da discussão acerca da taxatividade ou exemplicatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, tema este de grande relevância e impacto sobre as operadoras de planos de saúde no país.

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