O CONSENTIMENTO DO EMPREGADO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Por Dra. Elisandra Amaral e Dra. Márcia Guia Mendes Ferreira

Como um grande marco na legislação brasileira, em 18/9/2020, entrou em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), com o objetivo de regulamentar o tratamento dos dados pessoais e destinando-se a preservar os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade dos titulares de dados.

A nova lei também possui alterações importantes para empresas e trabalhadores, isto é, por se aplicar às operações de tratamento de dados pessoais também atinge as relações de trabalho, criando questões essenciais sobre as formas que serão adotadas pelos empregadores com o propósito de proteger os direitos de seus colaboradores.

Importante frisar, inicialmente, o conceito de tratamento, segundo a LGPD, para melhor entendimento deste artigo:

“Artigo 5º, X, da LGPD – tratamento é “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.

Cabe destacar que nas relações de trabalho presume-se que há um grande acervo e guarda de documentos que consumam a relação entre o trabalhador e seu empregador, os quais precisam de cuidados por parte do contratante com a vigência da LGPD, bem como há um grande tratamento de dados, como por exemplo na análise de currículos, na celebração do contrato, durante o seu desenvolvimento e ao final da sua conclusão ou na dissolução.

É lícito o direito de o empregador coletar dados de seus colaboradores e candidatos ao emprego, contanto que esses dados estejam relacionados à relação de emprego, sendo ainda indispensável que seu tratamento seja realizado para as finalidades previamente informadas.

Há também outros tipos de ocasiões que podem aparecer no avanço e execução da relação de trabalho, em que podem ter dados e informações a que o empregador possui acesso e que devem ser tratadas observando a Lei.

Para justificar o tratamento dos dados pessoais, a referida legislação determinou algumas hipóteses as quais são chamadas de Bases legais.

E tendo em vista que em uma relação de trabalho vários dados de trabalhadores são coletados, armazenados e transferidos a terceiros, tornou-se imprescindível adequar tais tratamentos a uma das bases legais, com o objetivo de cumprir a legislação e a harmonização de procedimentos.

O consentimento é uma das bases legais previstas em lei, porém provoca incertezas no âmbito das relações de trabalho.

Vale frisar que não há uma ordenação entre as bases legais, sendo imprescindível checar qual é a mais apropriada, levando em conta a finalidade e a relação definida com o titular dos dados.

Por que utilizar o Consentimento nas relações de trabalho pode trazer algum risco ao empregador?

Isso é devido porque, conforme o artigo 5º, XII, da LGPD, o consentimento é: “a manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.

Com base no exposto acima, um dos grandes riscos é referente ao estabelecido como  termo “livre”, ou seja, caso o empregador utilize o consentimento como base legal em sua relação com o colaborador, haverá, assim, a ausência de equilíbrio entre as partes, uma vez que no caso em tela há uma relação de subordinação.

O Considerando nº 43 do GDPR (General Data Protection Regulation) indica, de forma clara que: “a fim de assegurar que o consentimento seja dado de livre vontade, este não deverá constituir fundamento jurídico válido para o tratamento de dados pessoais em casos específicos em que exista um desequilíbrio manifesto (imbalance of power) entre o titular dos dados e o responsável pelo seu tratamento”.

Ainda, seguindo a mesma lógica, o Working Party 29, órgão consultivo europeu independente, entende ser um enorme problema esta questão, tendo em vista que é discutível que esse consentimento seja dado espontaneamente.

No mesmo sentido, é a colocação apoiada por Lurdes Alves, professora da Universidade Autônoma de Lisboa:

“No contexto laboral, por norma, o consentimento do trabalhador não é considerado um fundamento válido para o tratamento de dados pessoais, face à finalidade em causa e considerando a posição de dependência e subordinação do trabalhador; entende-se, pois, que este poderá não estar em posição de conceder o seu consentimento nos termos exigidos pelo RGPD, onde se prevê que tal consentimento seja prestado livremente e que seja tão fácil de retirar como de conceder, sem que daí advenham quaisquer consequências para o trabalhador” [1].

Segundo a Lei Geral de Proteção de Dados, não é lícito o tratamento de dados pessoais caso ocorra vício de consentimento, fazendo assim com que a utilização desta base perca sua eficácia.

Porém, alguns casos excepcionais, é obrigatório o uso de consentimento na relação de trabalho, como por exemplo na divulgação da data de aniversário, divulgação de fotos em redes sociais e site com a finalidade do Marketing e Endomarketing, ocasião em que deverá haver a Cessão do Direito à Imagem, que em suma se trata de um consentimento.

Diante dessas circunstâncias, verificou-se que a LGPD não deve ser vista como uma Lei proibitiva, mas como uma oportunidade única de melhoria de fluxos internos.

Por fim, somente em casos específicos, uma vez cumprido o teste de proporcionalidade, deveria ser obtido o consentimento do empregado, tomando todas as cautelas devidas para que a vontade seja manifestada livremente e com a devida documentação.

Nota:

[1] ALVES, Lurdes Dias. Proteção de dados pessoais no contexto laboral: o direito à privacidade do trabalhador. Coimbra: Almedina, 2020, p. 49.

As autoras:

Elisandra Amaral – Sócia-diretora e fundadora do Núcleo de Privacidade e Proteção de Dados do NWADV

Márcia Guia Mendes Ferreira – Gerente de Privacidade e Proteção de Dados do NWADV.