STF: FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA POR MUNICÍPIOS TEM REPERCUSSÃO GERAL

A Corte Suprema, ao analisar o Recurso Extraordinário 1.346.152, formou maioria para reconhecer repercussão geral quanto a possibilidade de os municípios fixarem índices de correção monetária e taxas de juros moratórios para seus créditos tributários em percentual superior ao estabelecido pela União.

No caso paradigma, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou ser inconstitucional o município de São Paulo aplicar o IPCA cumulado com juros moratórios, na cobrança de seus créditos, o que supera a Taxa Selic, indexador eleito pela União.

O julgamento deste caso é cercado de grande expectativa, pois caso a inconstitucionalidade da fixação de índices de juros e correção monetária por munícios seja mantida, haverá maior previsibilidade, uniformidade e segurança jurídica na correção de créditos tributários municipais.

BREVE ENSAIO SOBRE ALGUMAS TEORIAS DO DIREITO E O PSEUDO PÓS-POSITIVISMO DO STF

Publicado originalmente no Migalhas.

Por Dr. Marcos Roberto de Moraes Manoel

O Senado Federal deveria passar a com efeito realizar o controle das indicações por meio da sabatina, que deveria deixar de ser pro forma e de fato fazer as perguntas difíceis aos postulantes, com foco maior na formação humanística e filosófica dos indicados.

Este breve ensaio tem por objetivo discorrer de maneira sintética acerca de algumas das principais teorias do Direito que atualmente compõem o pensamento jurídico global.

Demais disso, pretende-se argumentar que o Supremo Tribunal Federal, com base em uma subversão da orientação jurídica pós-positivista, associada à teoria constitucional do neoconstitucionalismo, vem, com efeito, distorcendo o processo que lhe cabe na qualidade de guardião da Carta Magna de criar normas jurídicas e inovar no ordenamento em um verdadeiro ativismo judicial que, no mais das vezes, não tem sido saudável para o sistema jurídico pátrio e nem para a política brasileira, tendo a corte se tornado um epicentro de insegurança jurídica e imprevisibilidade.

As teorias do Direito procuram respostas para o que é o Direito, enfrentando perguntas teóricas relativas à validade da norma jurídica, à normatividade e ao caráter de cada uma das teorias desenvolvidas pelos jusfilósofos.

A primeira teoria do Direito a ser concebida foi o Jusnaturalismo. Existe uma enorme variedade de concepções relacionadas ao Jusnaturalismo, mas, neste texto, vamos nos ater ao de matriz religiosa e ao de matriz racional.

O Jusnaturalismo de matriz religiosa sustenta que o Direito é inerente à condição humana por força da criação de Deus. O homem teria direitos naturais de cunho superior independentemente das leis humanas, os quais decorreriam da vontade e dos desígnios de Deus e, portanto, também da natureza.

O Jusnaturalismo evoluiu para o de matriz racional, que sustenta que o direito natural, superior às leis editadas por homens, tem como fundamento a razão humana, sendo o seu expositor contemporâneo mais importante John Finnis. O caráter desta teoria é descritivo e sua relação com a prática seria de antecipação.

Surge, a seguir, o positivismo, cujos primeiros filósofos que formularam uma teoria dentro deste pensamento jurídico foram Thomas Hobbes, Jeremy Bentham e John Austin, que argumentavam que o Direito era, de um lado, o conjunto de normas elaboradas a partir de comandos e sanções emanados de um soberano, detentor do poder político absoluto, que poderia ser uma pessoa, ou uma instituição, e, de outro lado, obediência por parte dos súditos, sob pena de punições, inclusive físicas.

O Positivismo avançou por meio de Hans Kelsen e, segundo esta orientação, o Direito seria o conjunto de leis escritas elaboradas pelo homem, daí o termo “positivadas”, e uma lei somente seria existente e válida se elaborada e promulgada a partir de uma norma fundamental, usualmente uma Constituição, que seria pressuposta, vinculante e deveria de fato exercer autoridade sobre a sociedade. Elementos relacionados à visão construtivista social do Positivismo, a qual tem em H. L. A. Hart o seu grande pensador, tais como, questões sociológicas, psicológicas e históricas, seriam estranhas ao Direito.

Outra corrente do positivismo é aquela formulada por H. L. A. Hart, conforme referido, segundo a qual o Direito é uma construção social, ou, em outras palavras, a partir de fenômenos sociais o homem faz as leis para governarem as ações (omissões) e as condutas humanas. As leis seriam um conjunto de regras primárias criadas com base nas relações e práticas sociais e nos usos e costumes das pessoas de determinada comunidade para o fim de orientar e proporcionar um juízo de valoração relativamente às ações dos indivíduos, às relações sociais e as relações frente ao Estado. Haveria também as leis secundárias, ou regras de reconhecimento, existentes tanto no âmbito do Direito Público, como do Direito Privado. As regras de reconhecimento tratam do processo legislativo em si, abarcando estruturas e regras orgânicas, as espécies de leis e atos normativos regulamentares, as competências, os processos de elaboração perante o Parlamento e instituições privadas, como elas validamente ingressariam no ordenamento jurídico e como poderiam ser validamente modificadas e extinguidas. Hart sustenta, outrossim, que as leis, em sendo normas gerais e abstratas, não ostentam a objetividade que idealmente se pretenderia e, por esta razão, os juízes têm grande poder de criar leis ao julgarem, e tanto a lei, como o ato de julgar, carregam um elemento político relevante. A própria Teoria do Direito contemplaria, também, um vetor político, pois ela é construída a partir não só da lei, mas também da sociologia e da filosofia, que são campos do conhecimento que não pertencem ao domínio dos juristas, quer sejam juízes, advogados ou professores de Direito. O caráter da orientação Positivista é normativo e a sua relação com a prática é de determinação.

Após a 2ª Guerra Mundial, surgiu outra orientação filosófica na Teoria do Direito denominada pós-positivismo, que tem como um dos seus principais expositores Ronald Dworkin. Segundo esta corrente, o Direito seria, além das leis positivadas, em suas várias espécies, abrangendo, inclusive, leis e tratados internacionais, os usos e costumes e a jurisprudência, um conjunto de princípios, inclusive morais, valores, ideais de justiça e políticas, os quais justificariam as próprias leis e permeiam todo o ordenamento jurídico, particularmente importantes para hard cases, isto é, casos para os quais as leis não ofereçam uma clara resposta, ou que fugiriam ao bom senso de justiça e equidade se a lei fosse aplicada ipsis literis. O caráter desta teoria seria avaliativo e a sua relação com a prática seria de emancipação.

Existem outras correntes do pensamento jusfilosófico que são consideradas prototeorias, ou, em outras palavras, teorias incompletas do Direito, sendo que duas serão perfunctoriamente mencionadas, quais sejam, o Realismo Jurídico e a Critical Legal Studies (Estudo Crítico do Direito).

O Realismo Jurídico, concebido nos anos 30 do séc. XX e que tem em O. W. Holmes o seu mais célebre expositor, sustenta que o Direito nada mais é do que aquilo que é decidido pelos juízes e cortes diante de casos concretos por meio de sentenças. Nas palavras de Holmes, “uma obrigação legal não é mais do que a predição de que, se um homem faz ou deixa de fazer certas coisas, terá de sofrer desta ou daquela maneira, por sentença dum tribunal” e “As profecias do que farão os tribunais, e nada mais pretensioso do que isso, é o que eu entendo por Direito” [1]. A decisão judicial é o resultado de uma pluralidade de possibilidades que lhe facultam a norma geral e abstrata, dentre as quais o juiz fará uma opção, influenciado, inclusive, por outros fatores extrajurídicos, tais como a educação dos juízes, sua origem social, o seu estado de saúde e outras circunstâncias e contextos que estejam emanando efeitos sobre a vida do juiz naquele dado momento. Desta forma, os Realistas não se dedicam ao estudo da normatividade e não aceitam seja o Direito um sistema lógico, preferindo estudar e analisar o funcionamento prático e real dos tribunais. Em assim sendo, o Direito seria incerto por natureza e princípios normalmente invocados por juristas como a primazia da norma e a segurança jurídica seriam uma falácia.

Por seu turno, a corrente do Critical Legal Studies, surgida na década de 70 do séc. XX, entende que o Direito está intimamente relacionado a aspectos sociais e que ele é inexoravelmente enviesado, sendo que os indivíduos que detêm o poder político e econômico, historicamente privilegiados na sociedade, fazem com que as leis editadas lhes sejam sempre favoráveis, para a manutenção de um eterno status quo, utilizando-se das leis como instrumento de opressão da classe dominada, bem como para a proteção dos seus interesses. Os militantes desta corrente têm o ideal de inverter a hierarquia política e social e vêm as leis como um dos instrumentos para se alcançar este objetivo.

Uma vez sintetizadas algumas das teorias atualmente existentes no pensamento jusfilosófico, passemos ao outro tema deste breve ensaio, a saber, a postura do Supremo Tribunal Federal (“STF”) vis-à-vis a teoria do Direito, notadamente o Pós-positivismo.

É fato notório que ministros do Supremo Tribunal simpatizam com ou são mesmo adeptos da orientação Pós-positivista. É corriqueiro que extraiam e invoquem princípios, por vezes de índole moral, do ordenamento jurídico em geral e mormente da Lei Maior, como fundamento às suas decisões, comumente inovadoras, com efeito criando normas, realizando mutações constitucionais e modulando efeitos jurídicos de decisões.

O STF, na medida em que ministros nomeados e empossados previamente à Constituição da República de 1988 foram se aposentando, e com a nomeação de juristas de outras gerações para os cargos, passou a ter uma orientação Neoconstitucionalista.

De maneira sucinta, o Neoconstitucionalismo é uma teoria constitucional que surgiu após a 2ª Guerra Mundial, mas ela não é de formulação heterogênea pelos diversos juristas que sobre ela teorizaram. O Neoconstitucionalismo sustenta que (i) a Constituição tem força normativa, preponderando sobre as demais normas jurídicas; (ii) que deve haver a expansão constitucional, isto é, a corte constitucional tem o poder supremo para interpretar a Constituição; e (iii) que técnicas especiais de interpretação da Constituição devem ser empregadas pela corte constitucional, quais sejam, a ponderação, o uso de cláusulas gerais e a compreensão dos princípios, explícitos e implícitos, como normas constitucionais. A Constituição seria um organismo vivo que irradia efeitos sobre a vida em sociedade.

O STF, a partir da concepção Pós-positivista de alguns dos seus ministros e de sua orientação Neoconstitucionalista, tomou importantes decisões em casos polêmicos para os quais as leis positivas não ofereciam uma solução direta e inequívoca, tais como a possibilidade de interrupção de gravidez de fetos com anencefalia, a constitucionalidade da norma do Conselho Nacional de Justiça que impedia a nomeação de parentes de membros do Poder Judiciário para cargos em comissão neste poder e o reconhecimento da possibilidade de uniões homoafetivas, dentre outras.

Neste ponto, insta fazer uma breve digressão acera do pensamento Pós-positivista. Ronald Dworkin, em resposta a objeções formuladas contra a teoria que foi por ele robustecida, reconheceu que ela era melhor aplicável aos sistemas jurídicos de Common Law, notadamente no campo do Direito Privado. Em tais sistemas, o Direito Privado é criado e julgado a partir de casos concretos submetidos aos tribunais e, quando sobrevêm os hard cases, ou seja, casos cujas soluções não têm uma resposta clara e direta na jurisprudência e nas regras a partir dela elaboradas, novas normas podem ser extraídas de princípios e valores contidos no corpo jurisprudencial, de forma a se dar uma resposta aos hard cases. Nos sistemas jurídicos de Civil Law, por outro lado, esta forma pós-positivista de julgar lides seria duvidosa, haja vista que o Direito é positivado e o juiz deve exercer o seu livre convencimento desde que fundamentado nas normas existentes, sendo-lhe vedado criar princípios (morais) e decidir com base em valores (subjetivos), ressalvados os casos de julgamento por equidade.

O STF, em tempos recentes, sob o manto de um pseudo Pós-positivismo, associado a um Neoconstitucionalismo cada vez mais expandido, impulsionado pela judicialização da política e pela politização da justiça, vem adotando entendimentos e tomando decisões incongruentes em relação ao sistema, as quais muitas vezes afrontam a própria Carta Magna em uma interpretação distorcida do texto constitucional, da vontade do legislador constituinte e do espírito da lei.

Poderia se asseverar, inclusive, que ministros passaram a se valer dos seus cargos para defenderem ideologias, quer sejam próprias ou de grupos de interesse de influência, bem assim atuarem politicamente.

Outrossim, não tem sido incomum que o STF interfira indevidamente nas esferas de poder e competência dos Poderes Executivo e Legislativo, de forma a violar a independência dos poderes e o sistema de freios e contrapesos.

Alguns exemplos da atuação questionável do STF, ainda que controvertidos, seriam a interferência sobre a competência do Poder Executivo em nomear pessoas para cargos políticos de confiança, o afastamento de parlamentares de seus mandatos, a instauração e condução de inquéritos policiais inconstitucionais, a determinação de prisões de parlamentares fora das hipóteses constitucionalmente previstas, julgamentos de matérias tributárias puramente com base em política à revelia da melhor técnica jurídica (em favor de contribuintes), dentre inúmeros outros casos que poderiam ser explicitados.

O STF é o guardião da Constituição, mas também exerce uma função política como órgão máximo de um dos poderes da República, devendo considerar este aspecto em suas decisões. Contudo, o STF não poderia jamais se afastar do bom direito e tomar decisões que não estejam alicerçadas em fundamentos jurídicos consistentes.

Destarte, os juristas, os pensadores do direito, os operadores do direito, os políticos e a sociedade de maneira geral deveriam olhar para esta questão e pensar soluções com a finalidade de promover a autocontenção do STF e a observância mais rigorosa da Constituição, das leis e até mesmo de princípios constitucionais implícitos e explícitos, sem que a corte deixe de exercer a sua função política de maneira ponderada.

Um bom princípio seria que as indicações de ministros do STF pelo Chefe do Poder Executivo deixassem de ser realizadas preponderantemente com base em critérios ideológicos, de adesão a corrente política, de visões de mundo relativas à pauta de costumes e que nunca, jamais, fossem realizadas em razão de credo religioso.

Por sua vez, o Senado Federal deveria passar a com efeito realizar o controle das indicações por meio da sabatina, que deveria deixar de ser pro forma e de fato fazer as perguntas difíceis aos postulantes, com foco maior na formação humanística e filosófica dos indicados, inclusive – ainda que talvez isto seja utópico – quanto a questões de Teoria do Direito, indagando sobre o conhecimento do candidato sobre as orientações do pensamento jurídico e a sua compreensão do relacionamento das teorias com a prática mediante a proposição de casos concretos hipotéticos espinhosos para análise.

Seria salutar, portanto, um resgate das origens, dos fundamentos e das matrizes basilares jusfilosóficas e humanísticas como ponto inicial para a correção dos rumos e o retorno à autocontenção, à busca de segurança jurídica, previsibilidade, rigor técnico para a boa solução da judicialização da política e dos casos concretos apresentados, notadamente quanto à inconstitucionalidade de leis, e o afastamento por completo da politização da justiça.

FONTES:

[1] O. W. The path of Law. Harvard Law Review, Vol. 10, No. 8 (Mar. 25, 1897).

DWORKIN. Ronald. Taking Rights Seriously. Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts.

HART. H. L. A. The Concept of Law. Third Edition. Oxford University Press.

HOLMES. O. W. The path of Law. Harvard Law Review, Vol. 10, No. 8 (Mar. 25, 1897).

LATORRE. Angel. Introdução ao Direito. Livraria Almedina. Coimbra.

SOBRE O AUTOR:

Marcos Roberto de Moraes Manoel é sócio de NWADV, mestrando em Direito dos Negócios pela FGV-SP, LLM em Direito Societário pelo Insper e pós-graduado em Finanças Corporativas e Direito do Mercado de Capitais pela FGV-SP, com extensão em Direito dos Contratos pela Harvard Law School, em Recuperação de Empresas e Falências pela PUC-SP e em Filosofia Moral e Política pela Harvard University.

NW PODCAST #27: Atualizações sobre o Direito do Trabalho: Breve síntese da ADC nº 58 do STF

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal convergiram que a correção dos depósitos recursais e da dívida trabalhista deve ser feita pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na fase pré-judicial, assim como ocorre nas condenações cíveis em geral. A partir da citação, deverá incidir a taxa Selic. Ou seja, a correção monetária deverá ser feita pelo IPCA-E e pela Selic, até que haja legislação específica.

No vigésimo sétimo episódio do NW Podcast, a sócia Dra. Lívia Moura e o sócio Dr. Rodrigo Marques conversam sobre as recentes correções monetárias, o julgamento do tema no Superior Tribunal Federal e os efeitos imediatos na Justiça do Trabalho.

Ouçam agora.

Retrospectiva 2020: Relevantes mudanças paradigmáticas do STF em matéria tributária em 2020

Por Dr. Thiago Omar Sarraf

No ano de 2020, diversas discussões em matéria tributária foram tratadas pelo Supremo Tribunal Federal, muitas delas em casos com reconhecida repercussão geral, vale dizer, cujo entendimento firmado vincula o posicionamento do Poder Judiciário.

Com um sistema complexo, é natural que sejam identificadas eventuais incompatibilidades das inúmeras normas tributárias criadas no país com a Constituição Federal, revelando a importância do Supremo para pacificar tais questões, conferindo a necessária segurança jurídica nas relações entre contribuintes e Fisco.

Sem prejuízo da notória agilidade para designação e conclusão dos julgamentos dos temas em questão no ano de 2020, muitas delas resolvidas em plenário virtual — no qual não há debates entre os ministros, que se limitam a lançar os votos no sistema processual, o STF ainda há de enfrentar muitas outras controvérsias relativas ao Direito Tributário, o que se espera aconteça o mais brevemente possível.

Uma das teses mais conhecidas e aguardadas, entre diversas outras, é a exclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições a PIS e Cofins, que será discutida no RE 592.616. O cerne da discussão é similar — arriscamo-nos a dizer que idêntico, inclusive — àquela tratada no RE 574.706 (Tema nº 69 de repercussão geral), através do qual a Corte Maior assentou em março de 2017 que inconstitucional a incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições acima mencionadas, uma vez que a parcela representativa do tributo estadual não integra o conceito de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições, vale dizer, sendo o contribuinte um mero depositário dos valores, que posteriormente hão de ser transferidos à Fazenda Pública.

Aliás, aguarda-se inclusive a breve finalização do RE 574.706, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, que suscita, entre outras questões, a pretensa modulação dos efeitos da decisão, bem como qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, vale dizer, se o imposto efetivamente recolhido, como pretende o Fisco, ou o destacado nas notas fiscais, defendido pelos contribuintes e sustentado em alguns votos proferidos quando da ocasião do julgamento do mérito da ação no STF.

Retomando a questão da exclusão do ISSQN das bases de cálculo de PIS e Cofins, é de se dizer que o RE 592.616 teve seu julgamento iniciado em agosto deste ano de 2020, contando com voto do ministro relator Celso de Mello no sentido da inconstitucionalidade da cobrança, ante os mesmos fundamentos jurídicos utilizados no leading case relativo ao ICMS, a saber:

“Irrecusável, senhor presidente, que o valor pertinente ao ISS, tal como ocorre com o ICMS, é repassado ao município (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, a esse mesmo contribuinte”.

Sem prejuízo, o processo foi retirado do plenário virtual em razão de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que liberou posteriormente o processo para julgamento no último dia 1º, aguardando nova designação de julgamento, possivelmente por teleconferência, ante as necessárias medidas de isolamento social em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19.

O pedido de vista, muito embora se trate de expediente muito usual em nossos tribunais, não deixa de ligar um sinal de alerta. Primeiro, porque se trata de causa absolutamente madura, em discussão enfrentada pelo Poder Judiciário há mais de década e meia, ao menos — o processo representativo da controvérsia fora distribuído no longínquo ano de 2006, por exemplo.

Segundo, e conforme colocamos anteriormente, porquanto os contornos jurídicos são os mesmos do RE 574.706 (relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins), como bem asseverou o ministro Celso de Mello em seu voto. Destaca-se que essa também é a posição do ministro Nunes Marques [1], que ingressou recentemente no tribunal justamente na vaga do ministro Celso de Mello:

“O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é cabível para também excluir o ISS, a CPRB e as próprias contribuições”.

Ademais, entre as diversas discussões tratadas no ano corrente, segundo levantamento do Valor Econômico [2], a grande maioria foi resolvida favoravelmente ao Fisco, mesmo em demandas que, em posicionamentos anteriores do STF, nos conduziam a aguardar resultado diverso.

Não se nega que no passado diversas teses que foram decididas favoravelmente aos contribuintes poderiam ter resultado contrário, ante os igualmente bons argumentos em defesa do Fisco.

O ponto que aqui se pretende refletir, no entanto, é sobre situações nas quais há um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em determinado sentido que é superado de forma inesperada.

Relembremos que neste ano foi julgado o RE nº 603.624 (Tema 325 de repercussão geral), relativo à inexigibilidade de contribuições como as devidas a Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) por não contar com base de cálculo prevista no artigo 149 da Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001.

Isto porque, muito embora o STF tenha adotado por fundamento decisivo em processo diverso (RE 559.937) a taxatividade do rol do artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação [3], no caso sobre as contribuições devidas ao Sebrae e outras entidades a conclusão foi pela constitucionalidade das exações.

Quando do julgamento em questão (23/9/2020), alguns ministros (como Alexandre de Moraes) consideraram que o aludido rol é exemplificativo — contrariando o posicionamento anterior da corte, enquanto outros (a exemplo do ministro Gilmar Mendes) argumentaram que o reconhecimento da inconstitucionalidade geraria grave risco à saúde financeira das beneficiárias destas receitas —, argumento meramente econômico e, com toda a vênia, perigoso, pois legitima uma provável inconstitucionalidade sob o pretexto de preservar a atividade destas entidades; afinal, melhor não seria subsidiá-las através de exações instituídas e cobradas dentro das regras constitucionais?

Outra reviravolta que pode ser ventilada é o reconhecimento da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, decidida no RE 1.072.485 (Tema 985) em agosto deste ano, por larga maioria, ante a apontada habitualidade e o caráter remuneratório da verba.

Na controvérsia em questão, o Superior Tribunal de Justiça havia decidido, em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957) ocorrido em 26 de fevereiro de 2014, pelo afastamento da exação:

“Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

O STF, a seu turno, não reconhecia a repercussão geral da questão constitucional da controvérsia, se manifestando por diversas vezes no sentido que a discussão resolver-se-ia no âmbito infraconstitucional. A repercussão geral somente fora reconhecida em fevereiro de 2018, justamente no leading case examinado neste ano.

Sem prejuízo, causa espécie a análise específica do terço constitucional de férias (ou qualquer outra rubrica individualmente), eis que o tribunal já havia se posicionado que tal providência teria natureza infraconstitucional, devendo ser, pois, apreciada pelo STJ.

Nesse sentido, inclusive, é a decisão proferida em agosto de 2020 no ARE 1.260.750:

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991”.

Dito de outra maneira, o entendimento do STF sugeria que a não incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório e não habituais pagas aos empregados, cumprindo ao Superior Tribunal de Justiça a análise destes critérios para cada rubrica; na prática, o tribunal promoveu a análise pontual das verbas, e, no caso específico do terço constitucional de férias, o fez considerando tratar-se de verba habitual, vale dizer, contrariamente ao quanto firmado pelo STJ, corte esta que (supostamente) seria responsável (de acordo com o próprio Supremo) pela análise dos elementos (caráter indenizatório x remuneratório e habitualidade) de cada rubrica para se aferir pela incidência ou não da contribuição previdenciária.

Portanto, espera-se que no novo ano que se avizinha o STF coloque as questões tributárias pendentes em pauta e, mais importante, que consagre e prestigie seus próprios precedentes, de forma a conferir aos contribuintes (e inclusive ao Fisco) determinada previsibilidade para que possam se organizar e desempenhar regularmente suas atividades, considerando que inúmeros setores se encontram fragilizados em razão dos efeitos econômicos da pandemia, ao passo que são essenciais para a retomada do emprego e renda no Brasil — fatores que contribuem inclusive para a arrecadação de tributos tão necessária à Fazenda Pública, em todas as instâncias, para fazer frente ao enorme aumento de despesas especialmente relacionadas ao setor de saúde.

Assim, e reforçando outra opinião nossa veiculada nesta ConJur em julho [4], continuamos esperando que “na ocasião dos próximos julgamentos o Supremo Tribunal Federal adote posição em consonância com o quanto já decidido anteriormente”, prestigiando-se “a segurança jurídica, a uniformidade e, em última instância, a coerência dos precedentes firmados pela corte”.

[1] Relator do processo nº 1004122-87.2018.4.01.3801, 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, julgado em 28/7/2020.

[2] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/10/20/contribuinte-perde-r-500-bi-no-stf.ghtml.

[3] Como se extrai inequivocamente do voto do ministro Dias Toffoli na ocasião: “Ao analisar o comando constitucional, não vejo como interpretar as bases econômicas ali mencionadas como meros pontos de partida para a tributação, porquanto a Constituição, ao outorgar competências tributárias, o faz delineando os seus limites. Ao dispor que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas ‘ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro’, o artigo 149, § 2º, III, a, da CF utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo a tais bases a respectiva competência tributária”.

[4] https://www.conjur.com.br/2020-jul-18/thiago-sarraf-supremo-artigo-149-constituicao.

Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2020