SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APLICA NOVA LEI DE LICITAÇÕES DE MODO RETROATIVO

No último mês de dezembro o STJ reverteu uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo e concluiu pela absolvição do ex-prefeito do município de Salto/SP, que havia sido condenado a quatro anos e oito meses de prisão, pagamento de multa e perda do mandato em razão de suposta irregularidade na contratação de um escritório de advocacia para a propositura de ações voltadas para a recuperação de verbas de natureza previdenciária, sem a necessária licitação.

No entender do Tribunal bandeirante, os serviços contratados não preenchiam os requisitos da Lei 8.666/93 que autorizam a dispensa de licitação, o que configuraria ato ímprobo, em especial a singularidade e excepcionalidade dos serviços. 

No entanto, a 5ª turma do STJ, fundamentando-se no instituto da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, concluiu que, apesar da contratação direta à época dos fatos ter sido irregular, segundo a Lei nº 8.666 de 1993, com a reforma trazida pela nova Lei nº 14.133 de 2021 e a supressão do requisito da “singularidade do serviço”, não mais haveria improbidade no ato em questão, desde que evidenciada a natureza intelectual da prestação, conforme disposto no art. 74, o que efetivamente restou demonstrado.

Por fim, o Ministro Relator João Otávio de Noronha também destacou que não restou demonstrada a presença do dolo específico ou, ainda, efetivo prejuízo aos cofres públicos, elementos que corroboraram para a absolvição.

Fonte: Revista eletrônica Consultor Jurídico (ConJur).
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-fev-19/stj-absolve-ex-prefeito-contratacao-direta-advogados. Acesso em: 21 fev. 2022.

REAJUSTE DE PLANO DE SAÚDE POR FAIXA ETÁRIA: A EXPECTATIVA DO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 1.016 PELO STJ

Por Dra. Paula Cureau de Bessa Antunes

Em 1º de fevereiro de 2022, às 14h, foi aberto o ano judiciário de 2022 no Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada por sua Corte Especial. Como a cada início de ano forense, muitas expectativas são criadas em relação a temas relevantes, não só para a advocacia, mas à sociedade como um todo.

No âmbito da saúde, a Segunda Seção deverá prosseguir com o julgamento do Tema 1.016, atinente ao reajuste por faixa de etária pelos planos de saúde, o qual foi suspenso por pedido de vista da ministra Nancy Andrighi e do ministro Villas Bôas Cueva.

Relembrando o caso, quando do julgamento do REsp nº 1.715.798/RS, em 04/06/2019, o ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, propôs a afetação do recurso especial ao rito do artigo 1.016 do Código de Processo Civil para, em conjunto com os REsps 1.728.839/SP, 1.726.285/SP; 1.716.113/DF; 1.721.776/SP e; 1.723.727/SP, formar precedente qualificado sobre as seguintes questões: a) a validade da cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajuste por faixa etária e; b) o ônus da prova da base atuarial do reajuste.

Com efeito, a validade do reajuste por faixa etária em plano individuais e familiares já havia sido enfrentada pela Corte Superior do STJ, com o Tema Repetitivo nº 952, em que restou firmada a seguinte tese: “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.

Porém, a tese firmada deixou de abranger os reajustes praticados pelos planos de saúde coletivos o que demanda a atuação específica do Tribunal da Cidadania.

Ressalta-se que a questão já foi decidida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao instaurar Incidente de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 11, firmou duas teses, sendo a primeira: “TESE 1 –  É válido, em tese, o reajuste por mudança de faixa etária aos 59 (cinquenta e nove) anos de idade, nos contratos coletivos de plano de saúde (empresarial ou por adesão), celebrados a partir de 01.01.2004 ou adaptados à Resolução nº 63/03, da ANS, desde que (I) previsto em cláusula contratual clara, expressa e  inteligível, contendo as faixas etárias e  os percentuais aplicáveis a cada uma delas, (II) estes estejam em consonância com a Resolução nº 63/03, da ANS, e (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.

Explica-se, nesse ponto, que a Resolução Normativa nº 63/03, citada na Tese 1 firmada pelo TJSP, define os limites a serem observados para adoção de variação de preço por faixa etária nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 2004. Dentre alguns critérios, a Resolução estabelece quais as faixas etárias a serem adotadas, dispõe que o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira, que a variação acumulada entre a sétima e a décima faixa não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixa e que as variações por mudança de faixa etária não poderão apresentar percentuais negativos.

A segunda tese fixada no IRDR foi a seguinte: “TESE 2 – A interpretação correta do art. 3º, II, da Resolução nº 63/03, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão “variação acumulada”, referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias”.

Em seu voto pela afetação do Tema, o ministro Paulo de Tarso dispôs que “o direito de assistência à saúde é uma emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, e como tal merece um tratamento uniforme pelo Judiciário, para se evitar, de um lado o sacrifício de direito tão caro ao ser humano, e, de outro o comprometimento do mutualismo que assegura as coberturas oferecidas pelos planos de saúde”.

Ainda, o relator justificou cada uma das controvérsias propostas. Em relação à validade da cláusula de reajuste por faixa etária, em que pese já tenha sido firmado entendimento no Tema 952/STJ, e mesmo já havendo uma jurisprudência pacificada no Tribunal Superior de sua aplicação aos contratos coletivos, tal não obsta a subida de recursos à Corte para tratar da questão, eis que apenas uma tese firmada em julgamento repetitivo autoriza os Tribunais de apelação a submeterem recursos especiais ao juízo de conformação/retratação previsto no art. 1.040 do CPC.

Por outro lado, existe entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que a abusividade do reajuste não pode ser declarada com base em mera “afirmação genérica” da inadequação dos índices praticados.

Desta forma, o ônus da prova da base atuarial do reajuste é uma questão processual que deriva diretamente da primeira controvérsia, entendendo o ministro relator pela necessidade de firmar precedente qualificado para se evitar que a questão processual conduza a resultados não uniformes durante a aplicação da tese a ser firmada.

A questão analisada é de tamanha relevância social que, em 10/02/2020, foi realizada audiência pública para discuti-la.

Na oportunidade foram ouvidos advogados, economistas, membros do Ministério Público, da Defensoria Pública, representantes da ANS, representantes das operadoras de saúde e outros membros da sociedade civil.

A sustentabilidade das empresas e os direitos dos idosos foram os principais pontos do debate.

A representante do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) destacou a necessidade de se considerar a hiper vulnerabilidade do consumidor idoso nos planos de saúde, apontando que as pessoas com mais de 59 anos representam o segundo maior público do mercado, atrás apenas da faixa etária entre 0 e 18 anos.

O representante do Grupo de Atuação Estratégica da Defensoria Pública do Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais defendeu que os mecanismos utilizados pelas operadoras não levam em consideração o tempo durante o qual o usuário utiliza o plano e deixam os beneficiários sem assistência devido aos aumentos abusivos ao longo do tempo de uso.

O procurador da República, Fabiano de Moraes, ressaltou, igualmente, que, mesmo com o avanço legislativo, a falta de previsão de limites entre as faixas etárias resultou em aumentos concentrados nas últimas faixas, o que inviabilizou a permanência de muitos idosos nos planos.

Por outro lado, o economista Sandro Leal Alves, da Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde), apontou o aumento exponencial dos gastos conforme o avanço da idade, o que justifica a diferença no preço.

O economista José Cechin, do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar, frisou que o Brasil tem um problema de política pública a ser resolvido, não sendo possível afirmar que o reajuste dos preços para os idosos seja abusivo, pois as atualizações sequer cobrem os custos das operadoras.

Por sua vez, o representante da ANS dispôs sobre a validade da cláusula de reajuste, pois o próprio legislador trouxe proteção aos idosos com mais de 60 anos que estejam nos planos de saúde há mais de dez anos. Isso porque, a Lei nº 9.656/98, conhecida como a Lei dos Planos de Saúde, em seu artigo 15, parágrafo único, veda a variação das contraprestações pecuniárias para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos previstos na referida lei há mais de dez anos.

Após a realização da audiência pública, o julgamento do Tema 1.016 iniciou-se em 24/11/2021, tendo sido proferido apenas o voto do ministro relator, que propôs a fixação da tese repetitiva, com pedido de vista conjunta pelos ministros Nancy Andrighi e Villas Bôas Cueva, conforme já informado.

A discussão será retomada pelo STJ em 09/02/2022 e, segundo o Banco Nacional de Demandas Repetitivas do Conselho Nacional de Justiça, pelo menos 9 mil ações estão suspensas em todo o país aguardando a tese a ser firmada.

Sobre a autora:

Dra. Paula Cureau de Bessa Antunes é Coordenadora do Núcleo de Saúde Suplementar do NWADV Brasília.

STJ diz ter backup e garante retomada; advogados consideram que episódio é grave

O Superior Tribunal de Justiça informou nesta sexta-feira (6/11) que o backup dos sistemas de tecnologia da corte está “100% íntegro, bem como os dados dos cerca de 255 mil processos que tramitam”. O tribunal foi alvo de hackers na terça (3) e desde então paralisou suas atividades. Os ministros e servidores não conseguem acessar seus próprios arquivos e e-mails.

Em nota, o presidente do tribunal, ministro Humberto Martins, assegurou que o sistema estará disponível no dia 9 de novembro, conforme o previsto. O sistema reúne as principais funcionalidades do processo eletrônico e dos julgamentos colegiados.

A situação é considerada grave entre os ministros. Alguns demonstraram preocupação com uma mudança feita no sistema da corte no ano passado, que poderia ter aberto vulnerabilidades do site. 

Um ministro da corte ouvido pelo ConJur contou que o hacker não teve acesso aos arquivos e processos que estão guardados em nuvem. Com isso, o hacker conseguiu bloquear e criptografar apenas os dados que estão guardados nos computadores. Informações preliminares indicam que o ataque foi localizado de uma empresa particular estrangeira e estava sendo programado havia três meses.

Até agora, não está clara a dimensão do que foi atacado, se houve cópia dos dados e, consequentemente, do que poderá ser restaurado. Circula ainda a informação de que houve pedido de resgate dos dados, mas não há informação oficial da presidência sobre o tema. 

A Polícia Federal e o setor de informática do STJ analisam a extensão do ataque e de que forma poderão contornar o problema. O Comando de Defesa Cibernética do Exército também colabora.

Outros sistemas oficiais também foram atingidos nesta quinta-feira (5/11) em Brasília: do Ministério da Saúde, da Secretaria de Economia do Distrito Federal e do governo do Distrito Federal. Não se sabe, porém, se há relação com o ataque ao STJ.

A Polícia Federal abriu inquérito para investigar o caso e destacou peritos em informática para trabalhar no assunto. Em sua live semanal, o presidente Jair Bolsonaro disse que a PF já identificou o responsável pelo ataque ao sistema do STJ. A informação, no entanto, não foi confirmada pelas autoridades.

Os prazos processuais foram suspensos até a próxima segunda-feira (9/11). O tribunal informa que as demandas urgentes estão centralizadas na presidência do STJ e pede que as petições sejam encaminhadas ao e-mail protocolo.emergencial@stj.jus.br. 

Comunidade jurídica
Advogados ouvidos pela ConJur demonstraram bastante preocupação com o episódio e também consideraram que a situação é grave. Segundo eles, é preciso investigar as causas e adotar medidas para diminuir a insegurança jurídica.

Maria Hosken, do Nelson Wilians e Advogados Associados, especialista em Direito Digital e Privacidade, avalia que o caso gera preocupação, sobretudo pelo risco de vazamento de informações oriundas de processos que correm sob segredo de justiça. 

“Ainda mais grave é a paralisação do órgão por indisponibilidade de seus sistemas informáticos. É uma situação de consequências ainda imprevisíveis e que deverá testar o preparo do Poder Judiciário não apenas no que se refere a medidas preventivas de segurança, mas também de maturidade em relação à gestão de incidentes dessa natureza”, diz Hosken.

Lis Amaral, também sócia do Nelson Wilians Advogados, especialista em Direito Digital e Privacidade, destaca que as regras da LGPD, em vigor há pouco tempo, devem ser respeitadas.

“Em havendo incidentes como um vazamento, os controladores de dados pessoais devem observar regras estabelecidas para comunicação à autoridade nacional e, dependendo da gravidade, até aos titulares. Esse processo de investigação é fundamental para apurar as causas do incidente e estabelecer medidas de mitigação dos danos, razão pela qual não é aconselhável especular sobre boatos ainda não confirmados”, explica a advogada.

Alan Thomaz, advogado especialista em Direito Digital e LGPD, entende que o incidente ainda carece de mais informações, mas a possibilidade de o backup dos dados também ter sido invadido é preocupante.

“Ainda não foram fornecidas informações oficiais sobre o incidente de segurança envolvendo o STJ. Informações dos bastidores indicam que se trata de um ataque de hacker grave, provavelmente de ransomware, que criptografou todos os dados de processos e e-mails do STJ, tornando-os inacessíveis. Aparentemente o backup dos dados também foi objeto de criptografia pelos hackers, e ainda não pode ser recuperado”, opina o advogado.

Já para Alex Santos, advogado especialista em tecnologia do Nascimento e Mourão Advogados, o incidente é mais uma evidência de que existe uma “vulnerabilidade crônica nos sistemas de segurança cibernética utilizados pelo governo brasileiro”. 

“Há notícia de que todo o acervo de processos do STJ, além dos e-mails dos ministros e demais dados foram criptografados pelos hackers. E se essa informação se confirmar, milhões de jurisdicionados poderão ser prejudicados com uma possível extensão da suspensão das atividades no STJ até que a base seja restaurada”, alerta Santos.

Adib Abdouni, especialista em Direito Criminal e Constitucional, também vê no ataque fato da mais “alta gravidade”. “Com vistas a amenizar a insegurança jurídica que a partir de então se projeta sobre os jurisdicionados, o STJ acionou a sistemática de atendimento em regime de plantão, de modo a garantir que a ausência de funcionalidade do processo eletrônico não impeça que demandas urgentes que reclamem atendimento jurisdicional imediato deixem de ser apreciadas, haja vista que o direito de acesso à justiça é um postulado fundamental e inalienável da pessoa, previsto no artigo 5º, XXXV da Constitução e, o seu artigo 93, XII, por sua vez, é expresso ao prever que ‘a atividade jurisdicional será ininterrupta'”, destaca Abouni.

O advogado lembra que no período de instabilidade digital, o presidente do Tribunal ficará responsável pelo enfrentamento de pedidos de tutela provisória, assim como matérias que importem em perecimento de direito ou que aflijam o direito de liberdade de locomoção. Também estarão sob responsabilidade do presidente da Corte pedidos de habeas corpus contra prisão, busca e apreensão, medida cautelar e mandado de segurança em razão de atos decretados por autoridade sujeita à competência originária do Tribunal, além de suspensão de segurança, suspensão de execução de liminar e de sentença e as reclamações a propósito das decisões do presidente cujos efeitos se operem durante o período de atendimento extraordinário.

Para o criminalista e especialista em LGPD André Damiani, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados, o ataque demonstra a fragilidade no que concerne à segurança dos dados e, consequentemente, à privacidade das instituições públicas brasileiras.

“Há notícias de que este foi o pior ataque hacker da história do Brasil, visto que até os backups do STJ foram criptografados pelos criminosos, impedindo o acesso — por todos — de um incalculável banco de processos judiciais, acarretando enorme insegurança sobre o destino e a manutenção dos dados existentes nesses processos que podem, inclusive, vir a ser expostos por criminosos”, afirma.

Associada do Damiani Sociedade de Advogados, Blanca Albuquerque, advogada especializada em proteção de dados pessoais pelo Data Privacy Brasil, afirma que, de acordo com a LGPD, o STJ deve se comunicar com a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e os titulares (de dados) que foram afetados em decorrência do incidente de segurança.

“Com a LGPD agora em vigor, o STJ deverá seguir seus preceitos e dar o exemplo de como as instituições devem atuar perante incidentes de segurança, além de que, tal catástrofe deve ser um alerta para todo o sistema governamental do país, que mesmo após o caso Snowden, continua frágil e suscetível a ataques cibernéticos, comprometendo a privacidade dos dados sigilosos de todos os cidadãos do país”, conclui Blanca.

Paula Sion, advogada criminalista e coordenadora do Grupo de Trabalho sobre Lei Geral de Proteção de Dados no âmbito da Comissão de Direito Penal da OAB-SP, lembra que nos anos de 1990 sequestravam pessoas e pediam altas somas em dinheiro vivo. Em 2020, sequestram dados e pedem resgate em criptomoedas, aproveitando-se de vulnerabilidades nos sistemas.

“Acredito que o STJ tenha uma rotina de backup de informações segura e que esteja preparado para ataques desta natureza. Do contrário, os danos serão inestimáveis.”

Para Daniel Gerber, advogado criminalista com foco em gestão de crises e compliance político e empresarial. “Em virtude do ineditismo do ataque sofrido pelo STJ, mais importante do que uma solução ao problema da criptografia dos dados, é buscarmos caminhos que propiciem a análise de situações emergenciais. Nesse sentido, espera-se que o STF designe, o quanto antes, uma área competente para receber os recursos daqueles que, neste momento, estão impossibilitados de ver o seu pleito atendido por aquele tribunal.”

Direito Internacional
O advogado Solano de Camargo, sócio da LBCA e especialista em Direito Digital e Internacional,  alerta que é grave o crescimento dos ataques de hackers a instituições públicas durante a epidemia de Covid-19. Para ele, muitas das causas desses ataques é decorrente da própria ação ou omissão do Estado em que estão abrigados os ciberpiratas, sendo que cabe ao direito internacional público reger o comportamento dos Estados. “É urgente que se estabeleçam padrões internacionais de responsabilidades baseadas em provas que  sejam fundadas em padrões técnicos como forma de trazer o direito internacional de cada Estado a aplicação, tanto das contramedidas, que interrompam as agressões cibernéticas , como da obtenção das reparações”, diz.

Segundo Solano, a ação dos hackers transnacionais pode levar o Brasil e outros países a um blackout no âmbito da Justiça e de outros serviços públicos essenciais. Ele lembra que o conceito de “ataque cibernético” ainda não está resolvido no âmbito do Direito Internacional, mas que violações de direitos humanos em geral são da competência do Tribunal Penal Internacional, conforme estabelece o artigo 8º do Estatuto de Roma. “A guerra cibernética pode ser considerada uma violação dos tratados de direitos humanos, a depender de sua dimensão, de seus alvos e de suas consequências à população civil impactada”, conclui.

Matéria do Conjur – Por Fernanda Valente