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A modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade: o limite de atuação do supremo tribunal federal
Marcelo Maximílian Kaiber[1]— OAB/RS 77.137B

Resumo

O papel do STF, com a inserção no ordenamento jurídico do art. 27 da lei 9868/99, regramento esse que apresenta as disposições acerca da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, passou a ser ainda mais importante, uma vez que deixou àquela casa de ser “apenas” a instância final em questões constitucionais, como também adquiriu extrema relevãncia o fato de suas decisões possuirem o condão de reais legisladoras positivas, em vitude da modulação de efeitos. Para tanto, é imperioso analisar se é possível desvincular e romper o binômio inconstitucionalidade/nulidade e admitir, em seu lugar, como regra geral, a relação inconstitucionalidade/anulabilidade no controle incidental.

Palavras-chave: Modulação de efeitos, STF, (in)constitucionalidade;

1. Introdução

O presente estudo apresenta uma breve inserção acerca da inconstitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99, analisando posicionamentos atuais da doutrina especializada acerca das graves conseqüências vindouras da autorização concedida ao STF para prospectar os efeitos das decisões em que se houverem reconhecidas eventuais inconstitucionalidades.

Obviamente que não seria possível se entender tal fenômeno sem mencionar o direito norte-americano, modelo seguido pelo legislador pátrio ao inserir em nosso ordenamento jurídico tal autorização.

2. Teoria da nulidade dos atos declarados inconstitucionais

Como se sabe, os primeiros registros de discussão acerca de controle de constitucionalidade incidental, nos moldes da exercida pelo STF, nos remetem ao direito americano.

A Constituição americana de 1787 visou colocar o poder judiciário como uma espécie de filtro de constitucionalidade, que atuaria entre o povo e os legisladores, de forma a regular a atuação desse último, para que eventuais inconstitucionalidades encontradas em instrumentos normativos fossem extirpadas. Dessa forma, lei que ofendesse a norma máxima, apresentaria vício mortal de validade, sendo considerada nula e com eficácia ex tunc. Em verdade, o que acontecia era que, nesse modelo, a declaração de constitucionalidade recebeu a marca de verdadeiro ato declaratório, pois cabia ao juiz, no exame do caso concreto, resolver o litígio referente a posições subjetivas das partes envolvidas, reconhecendo, desde o nascedouro, a incompatibilidade da legislação invocada com a Constituição dos Estados Unidos de 1787. Foi nesse momento que surgiu a expressão declaração de inconstitucionalidade, pois apenas se reconhecia o que já existia desde a edição da norma.

No controle concreto, o que sempre se almejou, a bem da verdade, nunca foi a pura e simples declaração de inconstitucionalidade da lei, mas que essa decretação tivesse reflexo direto e relevante na solução da hipótese submetida a julgamento. Se a declaração não retroagisse desde à data da instituição da lei ou do ato normativo, muito provavelmente de nada adiantaria o pronunciamento de inconstitucionalidade. Aliás, dificilmente alguma parte iria se sentir motivada a ingressar com uma ação no Poder Judiciário, se houvesse a possibilidade de o juiz conceder efeitos futuros a uma declaração de inconstitucionalidade.

No Brasil, a concepção de nulidade da decretação da inconstitucionalidade ganhou profundo prestígio com a introdução do sistema americano de controle incidental de constitucionalidade das leis e dos atos normativos na Constituição Republicana de 1891, que teve como um de seus maiores defensores Ruy Barbosa.

3. Mitigação:Teoria da nulidade absoluta x Tentativa de primazia da anulabilidade da declaração de inconstitucionalidade

No entanto, por mais que se sedimente ainda hoje na doutrina brasileira a prevalência da teoria da nulidade da declaração de inconstitucionalidade, pelo menos desde 1949, a literatura jurídica pátria, principalmente através do magistério de Lúcio Bittencourt, vem caminhando no sentido de relativizar a concepção da retroatividade dos efeitos da decisão que proclama a contrariedade à Constituição, por reconhecer que a decretação simplesmente não apaga os efeitos fáticos produzidos durante o período em que se acreditava na constitucionalidade.

Demais disso, de certa forma, enquanto não considerados inconstitucionais, a lei ou o ato normativo podem, na prática, produzir efeitos, às vezes por anos, no mundo fenomênico, gerando no espírito dos indivíduos e da própria sociedade a presunção de validez que servem de premissas para a prática de atos e negócios jurídicos.

Mauro Cappelletti[2] exemplifica várias situações reais em que a eficácia ex tunc atribuída à decisão de inconstitucionalidade não consegue destruir os efeitos já produzidos ao longo do tempo: lei que tenha sido, por muito tempo, pacificamente aplicada por todos, órgãos públicos e sujeitos privados; um funcionário, eleito ou nomeado com base em uma lei muito tempo depois declarada inconstitucional, que tenha longamente atuado em sua função; o Estado que, por muitos anos, tenha arrecadado certo tributo; ou, ainda, uma pessoa que tenha recebido uma pensão ou celebrado determinados contratos, sempre com base em uma lei posteriormente declarada inconstitucional

Hans Kelsen, ao defender a predominância da teoria da anulabilidade, apresenta como exemplos casos em que a tenhamos conseqüências durante longo tempo e que, nesse ínterim, o próprio legislador possa interpretar a norma de outra forma, o que deve ser mantido até que tenhamos decisão judicial que determine o contrário

Conforme Kelsen “Também é controverso se uma lei declarada inconstitucional pela Suprema Corte deve ser considerada como nula ab initio. Uma interpretação nesse sentido da decisão da Suprema Corte significaria que tal decisão anula a lei de maneira geral e com força retroativa, abolindo-se assim todos os seus efeitos anteriores. Dentro de um sistema de direito positivo, porém, não existe nulidade absoluta. Não é possível caracterizar como inválido a priori (nulo ab initio) um ato que se apresenta como legal”.[3]

Dessa forma, se poderia falar em anulabilidade e não nulidade, pois apenas após sabermos quem possui a competência para tal declaração é que a sociedade poderia viver sob o manto da efetiva segurança jurídica, uma vez que não ficaria vinculada eternamente à possibilidade de perda de determinado direito.

4. Posições contrárias à declaração de inconstitucionalidade com efeitos “ex nunc”.

Diversas são as críticas. A saber:

Em diversos segmentos da doutrina, se encontram críticas no sentido de estar o STF assumindo papel de legislador positivo, uma vez que a possibilidade de modular os efeitos possibilita que tal casa exclua do ordenamento determinada norma a partir de determinado período (ou ainda durante certo hiato e tempo, nos casos de inconstitucionalidade prospectiva), o que nos parece ser o papel do Poder legislativo, casa constitucionalmente autorizada para tanto, ao editar leis e determinar seus alcances, visando atender as necessidades dos cidadãos aos quais representa.

Ives Gandra da Silva Martins[4], especificamente na área tributária, afirma que ao se deferir tal poder ao STF, podemos correr o risco de determinado tributo, cobrado durante certo tempo, e declarado inconstitucional com eficácia prospectiva, autorizaria o estado a permanecer na posse de verbas indevidas.

Nesse ponto, tecemos uma crítica: Não ofenderia tal situação os princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e vedação do confisco, entre outros? Por óbvio que sim, ainda mais num sistema constitucional como o brasileiro, onde a indicação dos Ministros que compõem o órgão máximo se dá sob inequívoca influência do Poder Executivo. Ou seja, passamos a ver autorizado de forma legal a intervenção entre os poderes, mesmo que de forma indireta.

Lenio Streck questiona o poder conferido ao Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei nº 9.868/99, de especificar a data de início da eficácia da decisão de inconstitucionalidade, enaltecendo que “nem a Constituição está disponível ao Supremo Tribunal Federal e tampouco este pode dispor do prazo para o início da eficácia de sua decisão (ressalvado o caso do efeito ex nunc, stricto sensu, já praticado desde há muito em Tribunais Europeus, na tradição da doutrina kelseniana). Tal possibilidade enfraquece a força normativa da Constituição, em virtude da possibilidade de manipulação dos efeitos, a partir de vagos e ambíguos fundamentos da existência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (sic). Tal previsão é absolutamente estranha ao Direito Constitucional brasileiro. Se há razões de ordem pragmática que apontam para a necessidade da mitigação da previsão do efeito ex nunc, não parece razoável admitir que a decisão de inconstitucionalidade venha a contemplar eficácia pró-futuro, para além do mero efeito ex nunc, ou em parte para o passado,com o que o efeito nem seria ex tunc e nem ex nunc.

Estar-se-ia atribuindo um espaço de arbitrariedade ao Supremo Tribunal Federal que, a toda evidência, viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”[5]. Como já se viu, a declaração de (in)constitucionalidade se opera no plano da validade da norma ou ato normativo, ou seja, a discussão girará em torno de se os efeitos serão “ex tunc” ou “ex nunc”.

Entendo que ambas as situações tragam imenso desconforto. Vejam que ao se defender a retroatividade da decisão poderá estar a ofender dispositivos constitucionais como ato jurídico perfeito e a boa-fé objetiva ou ainda o princípio da segurança jurídica.

Já ao se defender a não retroatividade da decisão, certamente se estaria emprestando validade a ato a que se ora declarou inconstitucional ou devolvendo validade a situação plenamente afastando anteriormente e que se operou ante ao devido processo legal. Ora, como já visto, o atual entendimento do STF segue no sentido da aplicação da retroatividade e da nulidade absoluta da norma declarada inconstitucional.

Demonstra bem tal posição o Ministro Gilmar Ferreira Mendes[6], ao assegurar que “a lei declarada inconstitucional é considerada , independentemente de qualquer outro ato, nula ipso iure e ex tunc”, mas ressalva que “na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia, tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade”, a qual, porém, não vingou, “até porque, consoante entendimento do supremo Tribunal Federal, o princípio da supremacia da Constituição não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade da lei inconstitucional.”

Por todo o exposto, nos parece, em última análise, extremamente temeroso aceitar como possível a modulação de efeitos, de forma que o “guardião da Constituição” não acabe se tornando seu maior algoz.

[1]Advogado do Escritório Nelson Wilians & Advogados Associados. Especializando em Direito Tributário pelo IBET.
[2]CAPPELLETTI, Mauro – O controle judicial e constitucionalidade as leis no direito comparado – 2ª Ed –Porto Alegre,1992.
[3]Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, págs. 308/309.
[4]MARTINS, Ives Gandra da Silva/Mendes, Gilmar Ferreira, Controle Concentrado de Constitucionalidade – São Paulo,2001.
[5]
[6]MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha, São Paulo, Saraiva, 1999.