Inconstitucionalidades da lei do mandado de segurança: vitória do contribuinte

Publicado originalmente por Conjur

Por Dr. Gabriel Campos de Lima

Há poucos dias o órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade — ADI 4.296 — que analisou a constitucionalidade de diversos pontos relativos à lei do mandado de segurança (Lei 12.016/09).

Com relação aos questionamentos, o entendimento pela constitucionalidade triunfou com relação ao cabimento de mandado de segurança contra ato de gestão comercial cometido pelos administradores de empresas públicas; exigência de caução, depósito ou fiança para concessão de liminar; prazo decadencial de 120 dias e inexigibilidade dos honorários de sucumbência.

O artigo 22, parágrafo 2º, por sua vez, que trazia a obrigação do representante da pessoa jurídica de direito público ser ouvido antes da análise do pedido liminar em mandado de segurança coletivo, foi declarado inconstitucional.

No entanto, a discussão que traz maior repercussão nesse momento é a declaração da inconstitucionalidade do artigo 7º, parágrafo 2º da Lei 12.016/09, que tem a seguinte redação:

“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:(…)

§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (…).”

Trata-se de importante decisão, principalmente para aqueles que atuam na área tributária, uma vez que reforça o poder do mandado de segurança de preservar o direito líquido e certo do contribuinte em face de ato coator da autoridade administrativa, inclusive para reconhecer e deferir a possibilidade de compensação e extinção de tributos através de decisão liminar.

A acertada decisão tomada pelo STF teve como princípio a aplicação de conceitos constitucionais como a inafastabilidade do Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV, CF/88), assim como o poder geral de cautela do magistrado e o princípio da isonomia (artigo 5º, caput, CF/88), uma vez que cabe ao juiz natural do caso analisar os pedidos e medidas necessárias de acordo com o seu livre convencimento.

Vale frisar que o deferimento de pedido de compensação em decisão liminar em nada fere o direito do ente estatal, posto que a decisão pode ser confirmada ou reformada na prolação de sentença, sendo a medida (compensação) possível de reversão.

No entanto, em que pese a declaração de inconstitucionalidade, talvez permaneça a cultura e o histórico de não permitir a compensação por meio de decisões liminares, com o suposto intuito de preservar o erário público e a arrecadação. Ou seja, ainda assim não será tarefa fácil para o advogado, sendo necessária a apresentação de argumentos sólidos e robustos com relação ao mérito e à possibilidade de compensação para convencer o magistrado da urgência e necessidade do ato.

*Gabriel Campos Lima é advogado do núcleo tributário do Nelson Wilians Advogados.

JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE nº 574.706 – UMA VITÓRIA SALOMÔNICA E NÃO PÍRRICA

Por Dr. Gabriel Campos Lima e Dr. Diego Fernandes Ximenes

1. INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal concluiu mais um capítulo da chamada “tese do século” ou “julgamento do século”.

Em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário n° 574.706, que analisa a exclusão dos valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Uma breve retrospectiva nos faz retornar ao ano de 2008, quando a discussão sobre a exclusão da tese chegou ao Supremo Tribunal Federal.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE O JULGAMENTO DO RE nº 574.706

A principal questão julgada no RE nº 574.706 é o argumento defendido pelos contribuintes de que, em apertada síntese, os valores relativos ao ICMS, destacados em nota fiscal, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não representam receita ou faturamento e, assim, não se observa a hipótese de incidência tributária.  Justamente por ser destacado na nota fiscal o valor relativo ao ICMS tem destino certo, qual seja, o cofre dos Estados, tendo uma passagem meramente fictícia pela contabilidade do contribuinte.

Isto posto, após anos de discussão, o julgamento do mérito, em 15 de março de 2017, foi favorável ao contribuinte, quando foi estabelecido o seguinte Tema:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Sem se conformar, a União opôs Embargos de Declaração para definir determinados pontos que, ao seu entender, demonstraram-se não devidamente esclarecidos pela decisão exarada no RE nº 574.706, com efeitos a partir de 15.03.2017.

3. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Com regras estabelecidas no Código de Processo Civil (CPC) pelos artigos 1.022 até 1.026, os Embargos de Declaração são compreendidos como um dos meios de impugnação das decisões judiciais, conforme postulado pelo artigo 994 do citado código processual, e trata-se de uma forma de resolver questões vinculadas à existência de omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão.

Apresentados pela União, os Embargos de Declaração incidentes sobre o Acórdão exarado, em 15/03/2017, no RE 574.706, traz os seguintes tópicos de questionamento: (i) inobservância dos julgadores em analisar a similitude entre o caso julgado e os REs nº 212.209 e 582.461; (ii) existência de erro material ou omissão ao interpretar o conceito de receita bruta; (iii) ocorrência de contradição diante de citações doutrinárias; (iv) questionamento sobre qual a parcela a ser excluída da incidência do PIS/COFINS; e, por último, (v) pedido de esclarecimento quanto à possibilidade de incidência de tributo sobre tributo.

Importante frisar que as citadas omissões, contradições e obscuridades foram rechaçadas pelo voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, devidamente acompanhado pela maioria da Corte Suprema.

Superado tal ponto, passou a relatora à análise da modulação dos efeitos do julgado, em razão de ocorrência de “nociva ‘reforma tributária com efeitos retroativos’”.

O pleito de necessidade de modulação teve argumentação pautada na necessidade de observância dos efeitos consequencialistas da decisão, uma vez que aplicar a decisão de forma puramente retroativa geraria dificuldade de ordem administrativa e impacto macroeconômico.

No que tange à modulação, o voto da relatora, que foi acompanhado por sete ministros, totalizando quórum de oito, pela modulação, versus três contrários, foi no sentido de:

[…] modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.” [grifos no original]

Consideramos que o acolhimento parcial do pedido de modulação, feito pela União, pode ser observado com uma vitória para os contribuintes, ainda que a não modulação fosse a resposta mais justa para os sujeitos passivos. De todo modo, reconhecemos como vitória, mesmo que de forma salomônica, pois o STF, diante dos impactos que seriam sofridos pela União (ou seja, pela sociedade como um todo), assegurou que o referido Ente não se visse impactado de modo desproporcional – embora seja importante frisar que os possíveis efeitos alegados são, ao fim e ao cabo, decorrência da própria ação ou omissão do fisco, uma vez que não provisionou a perda que se demonstrava como iminente –, assim como permitiu proteção aos contribuintes, gerando, porém, uma distinção entre dois grupos de contribuintes.

A distinção relatada entre contribuintes diz respeito aos dois grupos gerados, representados por uma parcela que ainda não ajuizou ações e aqueles que ajuizaram ações até 15.03.2017, data da produção de efeitos do julgamento do RE nº 574.706.

Para o grupo que ajuizou ações até 15.03.2017, o direito à repetição será integral, porém, limitado pelo prazo quinquenal. Já para aqueles que não ajuizaram ação até a referida data, eles terão possibilidade de ainda ajuizar, estando seu direito restrito à data de 15.03.2017, ou seja, a retroatividade repetitória chegará, no máximo, à data dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706, que é 15 de março de 2017.

Embora, na prática, o grupo de contribuintes que não ingressou com ação até o presente momento possa perder alguns meses ou dias (levando em conta a regra supramencionada), temos que reconhecer que a decisão buscou proteger ambos os lados opostos na lide, não tendendo a nenhum dos dois extremos, mesmo que para isso, cada uma das partes tenha perdido um pouco.

Perdeu aquele contribuinte que não agiu enquanto havia tempo útil para tal (sendo importante lembrar a existência de brocardo latino que diz dormientibus non sucurrit ius), assim como perdeu a União que se locupletou da arrecadação indevida de tributos, mesmo quando diante de risco provável ou possível da perda judicial. Assim, ainda que a perda do contribuinte venha a ser sentida, a decisão judicial prolatada buscou não estimular aquela inconstitucionalidade útil intensamente questionada pela literatura jurídica e que “fere frontalmente o princípio da moralidade”.

Retrospectiva 2020: Relevantes mudanças paradigmáticas do STF em matéria tributária em 2020

Por Dr. Thiago Omar Sarraf

No ano de 2020, diversas discussões em matéria tributária foram tratadas pelo Supremo Tribunal Federal, muitas delas em casos com reconhecida repercussão geral, vale dizer, cujo entendimento firmado vincula o posicionamento do Poder Judiciário.

Com um sistema complexo, é natural que sejam identificadas eventuais incompatibilidades das inúmeras normas tributárias criadas no país com a Constituição Federal, revelando a importância do Supremo para pacificar tais questões, conferindo a necessária segurança jurídica nas relações entre contribuintes e Fisco.

Sem prejuízo da notória agilidade para designação e conclusão dos julgamentos dos temas em questão no ano de 2020, muitas delas resolvidas em plenário virtual — no qual não há debates entre os ministros, que se limitam a lançar os votos no sistema processual, o STF ainda há de enfrentar muitas outras controvérsias relativas ao Direito Tributário, o que se espera aconteça o mais brevemente possível.

Uma das teses mais conhecidas e aguardadas, entre diversas outras, é a exclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições a PIS e Cofins, que será discutida no RE 592.616. O cerne da discussão é similar — arriscamo-nos a dizer que idêntico, inclusive — àquela tratada no RE 574.706 (Tema nº 69 de repercussão geral), através do qual a Corte Maior assentou em março de 2017 que inconstitucional a incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições acima mencionadas, uma vez que a parcela representativa do tributo estadual não integra o conceito de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições, vale dizer, sendo o contribuinte um mero depositário dos valores, que posteriormente hão de ser transferidos à Fazenda Pública.

Aliás, aguarda-se inclusive a breve finalização do RE 574.706, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, que suscita, entre outras questões, a pretensa modulação dos efeitos da decisão, bem como qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, vale dizer, se o imposto efetivamente recolhido, como pretende o Fisco, ou o destacado nas notas fiscais, defendido pelos contribuintes e sustentado em alguns votos proferidos quando da ocasião do julgamento do mérito da ação no STF.

Retomando a questão da exclusão do ISSQN das bases de cálculo de PIS e Cofins, é de se dizer que o RE 592.616 teve seu julgamento iniciado em agosto deste ano de 2020, contando com voto do ministro relator Celso de Mello no sentido da inconstitucionalidade da cobrança, ante os mesmos fundamentos jurídicos utilizados no leading case relativo ao ICMS, a saber:

“Irrecusável, senhor presidente, que o valor pertinente ao ISS, tal como ocorre com o ICMS, é repassado ao município (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, a esse mesmo contribuinte”.

Sem prejuízo, o processo foi retirado do plenário virtual em razão de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que liberou posteriormente o processo para julgamento no último dia 1º, aguardando nova designação de julgamento, possivelmente por teleconferência, ante as necessárias medidas de isolamento social em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19.

O pedido de vista, muito embora se trate de expediente muito usual em nossos tribunais, não deixa de ligar um sinal de alerta. Primeiro, porque se trata de causa absolutamente madura, em discussão enfrentada pelo Poder Judiciário há mais de década e meia, ao menos — o processo representativo da controvérsia fora distribuído no longínquo ano de 2006, por exemplo.

Segundo, e conforme colocamos anteriormente, porquanto os contornos jurídicos são os mesmos do RE 574.706 (relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins), como bem asseverou o ministro Celso de Mello em seu voto. Destaca-se que essa também é a posição do ministro Nunes Marques [1], que ingressou recentemente no tribunal justamente na vaga do ministro Celso de Mello:

“O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é cabível para também excluir o ISS, a CPRB e as próprias contribuições”.

Ademais, entre as diversas discussões tratadas no ano corrente, segundo levantamento do Valor Econômico [2], a grande maioria foi resolvida favoravelmente ao Fisco, mesmo em demandas que, em posicionamentos anteriores do STF, nos conduziam a aguardar resultado diverso.

Não se nega que no passado diversas teses que foram decididas favoravelmente aos contribuintes poderiam ter resultado contrário, ante os igualmente bons argumentos em defesa do Fisco.

O ponto que aqui se pretende refletir, no entanto, é sobre situações nas quais há um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em determinado sentido que é superado de forma inesperada.

Relembremos que neste ano foi julgado o RE nº 603.624 (Tema 325 de repercussão geral), relativo à inexigibilidade de contribuições como as devidas a Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) por não contar com base de cálculo prevista no artigo 149 da Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001.

Isto porque, muito embora o STF tenha adotado por fundamento decisivo em processo diverso (RE 559.937) a taxatividade do rol do artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação [3], no caso sobre as contribuições devidas ao Sebrae e outras entidades a conclusão foi pela constitucionalidade das exações.

Quando do julgamento em questão (23/9/2020), alguns ministros (como Alexandre de Moraes) consideraram que o aludido rol é exemplificativo — contrariando o posicionamento anterior da corte, enquanto outros (a exemplo do ministro Gilmar Mendes) argumentaram que o reconhecimento da inconstitucionalidade geraria grave risco à saúde financeira das beneficiárias destas receitas —, argumento meramente econômico e, com toda a vênia, perigoso, pois legitima uma provável inconstitucionalidade sob o pretexto de preservar a atividade destas entidades; afinal, melhor não seria subsidiá-las através de exações instituídas e cobradas dentro das regras constitucionais?

Outra reviravolta que pode ser ventilada é o reconhecimento da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, decidida no RE 1.072.485 (Tema 985) em agosto deste ano, por larga maioria, ante a apontada habitualidade e o caráter remuneratório da verba.

Na controvérsia em questão, o Superior Tribunal de Justiça havia decidido, em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957) ocorrido em 26 de fevereiro de 2014, pelo afastamento da exação:

“Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

O STF, a seu turno, não reconhecia a repercussão geral da questão constitucional da controvérsia, se manifestando por diversas vezes no sentido que a discussão resolver-se-ia no âmbito infraconstitucional. A repercussão geral somente fora reconhecida em fevereiro de 2018, justamente no leading case examinado neste ano.

Sem prejuízo, causa espécie a análise específica do terço constitucional de férias (ou qualquer outra rubrica individualmente), eis que o tribunal já havia se posicionado que tal providência teria natureza infraconstitucional, devendo ser, pois, apreciada pelo STJ.

Nesse sentido, inclusive, é a decisão proferida em agosto de 2020 no ARE 1.260.750:

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991”.

Dito de outra maneira, o entendimento do STF sugeria que a não incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório e não habituais pagas aos empregados, cumprindo ao Superior Tribunal de Justiça a análise destes critérios para cada rubrica; na prática, o tribunal promoveu a análise pontual das verbas, e, no caso específico do terço constitucional de férias, o fez considerando tratar-se de verba habitual, vale dizer, contrariamente ao quanto firmado pelo STJ, corte esta que (supostamente) seria responsável (de acordo com o próprio Supremo) pela análise dos elementos (caráter indenizatório x remuneratório e habitualidade) de cada rubrica para se aferir pela incidência ou não da contribuição previdenciária.

Portanto, espera-se que no novo ano que se avizinha o STF coloque as questões tributárias pendentes em pauta e, mais importante, que consagre e prestigie seus próprios precedentes, de forma a conferir aos contribuintes (e inclusive ao Fisco) determinada previsibilidade para que possam se organizar e desempenhar regularmente suas atividades, considerando que inúmeros setores se encontram fragilizados em razão dos efeitos econômicos da pandemia, ao passo que são essenciais para a retomada do emprego e renda no Brasil — fatores que contribuem inclusive para a arrecadação de tributos tão necessária à Fazenda Pública, em todas as instâncias, para fazer frente ao enorme aumento de despesas especialmente relacionadas ao setor de saúde.

Assim, e reforçando outra opinião nossa veiculada nesta ConJur em julho [4], continuamos esperando que “na ocasião dos próximos julgamentos o Supremo Tribunal Federal adote posição em consonância com o quanto já decidido anteriormente”, prestigiando-se “a segurança jurídica, a uniformidade e, em última instância, a coerência dos precedentes firmados pela corte”.

[1] Relator do processo nº 1004122-87.2018.4.01.3801, 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, julgado em 28/7/2020.

[2] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/10/20/contribuinte-perde-r-500-bi-no-stf.ghtml.

[3] Como se extrai inequivocamente do voto do ministro Dias Toffoli na ocasião: “Ao analisar o comando constitucional, não vejo como interpretar as bases econômicas ali mencionadas como meros pontos de partida para a tributação, porquanto a Constituição, ao outorgar competências tributárias, o faz delineando os seus limites. Ao dispor que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas ‘ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro’, o artigo 149, § 2º, III, a, da CF utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo a tais bases a respectiva competência tributária”.

[4] https://www.conjur.com.br/2020-jul-18/thiago-sarraf-supremo-artigo-149-constituicao.

Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2020