JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE nº 574.706 – UMA VITÓRIA SALOMÔNICA E NÃO PÍRRICA

Por Dr. Gabriel Campos Lima e Dr. Diego Fernandes Ximenes

1. INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal concluiu mais um capítulo da chamada “tese do século” ou “julgamento do século”.

Em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário n° 574.706, que analisa a exclusão dos valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Uma breve retrospectiva nos faz retornar ao ano de 2008, quando a discussão sobre a exclusão da tese chegou ao Supremo Tribunal Federal.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE O JULGAMENTO DO RE nº 574.706

A principal questão julgada no RE nº 574.706 é o argumento defendido pelos contribuintes de que, em apertada síntese, os valores relativos ao ICMS, destacados em nota fiscal, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não representam receita ou faturamento e, assim, não se observa a hipótese de incidência tributária.  Justamente por ser destacado na nota fiscal o valor relativo ao ICMS tem destino certo, qual seja, o cofre dos Estados, tendo uma passagem meramente fictícia pela contabilidade do contribuinte.

Isto posto, após anos de discussão, o julgamento do mérito, em 15 de março de 2017, foi favorável ao contribuinte, quando foi estabelecido o seguinte Tema:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Sem se conformar, a União opôs Embargos de Declaração para definir determinados pontos que, ao seu entender, demonstraram-se não devidamente esclarecidos pela decisão exarada no RE nº 574.706, com efeitos a partir de 15.03.2017.

3. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Com regras estabelecidas no Código de Processo Civil (CPC) pelos artigos 1.022 até 1.026, os Embargos de Declaração são compreendidos como um dos meios de impugnação das decisões judiciais, conforme postulado pelo artigo 994 do citado código processual, e trata-se de uma forma de resolver questões vinculadas à existência de omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão.

Apresentados pela União, os Embargos de Declaração incidentes sobre o Acórdão exarado, em 15/03/2017, no RE 574.706, traz os seguintes tópicos de questionamento: (i) inobservância dos julgadores em analisar a similitude entre o caso julgado e os REs nº 212.209 e 582.461; (ii) existência de erro material ou omissão ao interpretar o conceito de receita bruta; (iii) ocorrência de contradição diante de citações doutrinárias; (iv) questionamento sobre qual a parcela a ser excluída da incidência do PIS/COFINS; e, por último, (v) pedido de esclarecimento quanto à possibilidade de incidência de tributo sobre tributo.

Importante frisar que as citadas omissões, contradições e obscuridades foram rechaçadas pelo voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, devidamente acompanhado pela maioria da Corte Suprema.

Superado tal ponto, passou a relatora à análise da modulação dos efeitos do julgado, em razão de ocorrência de “nociva ‘reforma tributária com efeitos retroativos’”.

O pleito de necessidade de modulação teve argumentação pautada na necessidade de observância dos efeitos consequencialistas da decisão, uma vez que aplicar a decisão de forma puramente retroativa geraria dificuldade de ordem administrativa e impacto macroeconômico.

No que tange à modulação, o voto da relatora, que foi acompanhado por sete ministros, totalizando quórum de oito, pela modulação, versus três contrários, foi no sentido de:

[…] modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.” [grifos no original]

Consideramos que o acolhimento parcial do pedido de modulação, feito pela União, pode ser observado com uma vitória para os contribuintes, ainda que a não modulação fosse a resposta mais justa para os sujeitos passivos. De todo modo, reconhecemos como vitória, mesmo que de forma salomônica, pois o STF, diante dos impactos que seriam sofridos pela União (ou seja, pela sociedade como um todo), assegurou que o referido Ente não se visse impactado de modo desproporcional – embora seja importante frisar que os possíveis efeitos alegados são, ao fim e ao cabo, decorrência da própria ação ou omissão do fisco, uma vez que não provisionou a perda que se demonstrava como iminente –, assim como permitiu proteção aos contribuintes, gerando, porém, uma distinção entre dois grupos de contribuintes.

A distinção relatada entre contribuintes diz respeito aos dois grupos gerados, representados por uma parcela que ainda não ajuizou ações e aqueles que ajuizaram ações até 15.03.2017, data da produção de efeitos do julgamento do RE nº 574.706.

Para o grupo que ajuizou ações até 15.03.2017, o direito à repetição será integral, porém, limitado pelo prazo quinquenal. Já para aqueles que não ajuizaram ação até a referida data, eles terão possibilidade de ainda ajuizar, estando seu direito restrito à data de 15.03.2017, ou seja, a retroatividade repetitória chegará, no máximo, à data dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706, que é 15 de março de 2017.

Embora, na prática, o grupo de contribuintes que não ingressou com ação até o presente momento possa perder alguns meses ou dias (levando em conta a regra supramencionada), temos que reconhecer que a decisão buscou proteger ambos os lados opostos na lide, não tendendo a nenhum dos dois extremos, mesmo que para isso, cada uma das partes tenha perdido um pouco.

Perdeu aquele contribuinte que não agiu enquanto havia tempo útil para tal (sendo importante lembrar a existência de brocardo latino que diz dormientibus non sucurrit ius), assim como perdeu a União que se locupletou da arrecadação indevida de tributos, mesmo quando diante de risco provável ou possível da perda judicial. Assim, ainda que a perda do contribuinte venha a ser sentida, a decisão judicial prolatada buscou não estimular aquela inconstitucionalidade útil intensamente questionada pela literatura jurídica e que “fere frontalmente o princípio da moralidade”.